“占有”属于民法领域的概念，而刑法作为保护民事权利的最严厉的屏障，把破坏“占有”的行为，上升为犯罪，具有补充性，是后盾法。所以，对财产犯罪的定义应以民法理论为基础。但是，由于我国民法对于“占有”理论本身研究的滞后性和立法的不完善性，导致在某些刑事案件中难以区分盗窃行为与侵占行为。
笔者试图从两个具体案件着手，依据“占有”理论来区分盗窃罪和侵占罪。
一、问题的提出
案例一：张某雇用三轮车工人刘某将其摔坏的冰箱拉到修理店修理，刘某蹬车在前面走，张某骑自行车在后面扶着。途中经过一家修理店时，张某让刘某停车休息一会儿，自己进修理店去问价钱，刘某乘张某进店之际跳上车猛蹬回家，将冰箱占为己有。
案例二：甲在卡拉OK厅唱歌，中途上洗手间，把表放在洗手间的水台上，后来回到包厢内，发现手表丢失，问服务台，服务员乙谎称没有看见，其实手表已被其拿走。
上述案件定性为盗窃还是侵占呢?通说认为侵占罪与盗窃罪的区别在于，前者在产生非法占有目的之前就已经在客观上占有他人的财物，而后者则是在非法占有目的产生以后，通过秘密窃取行为取得对他人财物的占有。因此，对于第一个案例，有的学者认为此时冰箱已经交给刘某保管，所以刘某是在占有之后产生了犯罪故意，因此是侵占;还有一些学者认为冰箱还在张某的控制之中，所以是盗窃。对于第二个案例，有些学者认为服务员乙偷偷取走，主观上有窃取的故意，是盗窃;还有一些人认为手表是甲的遗忘物，乙侵占后拒不交还是典型侵占。
二、民法“占有”理论的引进
要解决上述问题就必须区分“自己占有”和“辅助占有”。我国大陆民法没有上述概念，参考台湾地区民法第九百四十二条，“占有辅助人”指“受雇人、学徒或基于其他相类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领力者”;自己占有，指占有人自己对于物为事实上的管领。占有辅助，指基于特定的从属关系，受他人指示，从而对于物为事实上的管领。例如甲雇佣乙驾车时，甲为占有人，乙为辅助占有人。辅助占有人虽然事实上管领某物，但是不因此而取得占有。
我国刑法第二百七十条如此定义“侵占罪”：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还”。这里刑法意义上的“保管”与民法上的“自己占有”和“辅助占有”的概念怎么区分?第一个案例之所以有定性上的困难，在于无法明确“保管”是一种“自己占有”状态还是“非有占有”情况。因此，建议在我国民法中区分“辅助占有”和“自己占有”，同时把侵占罪定义为：“占有人有权占有别人财产后，以非法所有为目的，拒不返还的”。侵占罪取得占有的条件应当是合法占有，所以是有权占有。[page]
对于第二个案例的解决，要借助“占有的取得和消灭”概念，也很容易解决。台湾地区民法第九百六十四条规定：“占有，因为占有人丧失其对于物的事实上的管领力而消灭。但其管领力仅一时不能实行者，不在此限”。何为“管领力一时不能实行者”，如：宿于旅馆，在公共浴室洗澡后，遗忘取回置于台架上的手表，或占有之土地，被洪水淹没多时，家禽走丢，可以预期归来。但是物被侵夺、盗窃、遗失不在此限。第二个案件中表的主人仅仅因为“管领力仅一时不能实行”，但并没有失去对于表的“占有”，因而“不在此限”。所以乙的行为侵犯了甲对手表的“占有”，应当构成侵占。
