“无救济即无权利”，这句罗马法谚精要地阐明了权利的保护救济之于权利的命脉性意义。在我国的物权立法中，物权的保护机制的建立同物权类型的确立、物权体系的完善、物权变动模式的选择等具有同等的重要性，不容忽视。就目前已存在的各个物权法草案来看，学界对于物权保护机制的体系结构这一基础性问题尚存争议。一般认为，物权的民法保护方法有两种：物权性质的保护和债权性质的保护，前者指物权请求权制度，后者主要指侵权损害赔偿请求权制度。[1]争议的焦点在于：前述两种保护机制是分离规范，仅在物权法中构建“物权请求权”制度，还是两种机制合一规范，用“物权的保护”涵摄物权请求权与侵权损害赔偿请求权，将其均置于物权法中。笔者拟通过对历史及现存的各种物权保护立法型态的考察，分析上述两种模式的优劣，并具体检讨各草案的相关设计，期能对我国物权立法中物权保护体系的合理构架有所建言。
一、关于物权保护机制的诸立法型态考察
笔者拟先从历史及现存各国立法例考察的角度，粗略梳理物权保护制度的历史沿革，重点关注物权请求权的发展和物权保护制度在体系上的建构。
首先从罗马法谈起。在罗马法中，实体权利与诉讼权利并未区分，权利的一系列制度包括权利的保护都包含在诉讼制度中。罗马法的诉讼制度分为“对物之诉”和“对人之诉”。“对物之诉是我们据以主张某个有形物是我们的或者主张我们享有某项权利(例如使用权、用益权、通行权、引水权、加高权或者观望权)的诉讼;或者说，在这种诉讼中，对立方当事人提起的是排除妨害之诉。”[2]罗马法在其物法中对所有权采取了返还所有权之诉、所有权保全之诉、占有回复之诉等保护方法;对他物权规定了永佃权诉、抵押权诉、占有令状等保护方法。[3]与此同时，在罗马法的债法体系中，债的发生依据分为契约、准契约、私犯三类，私犯又分为盗窃、强盗、对物私犯和对人私犯四种，其中前三种私犯均涉及物权的保护，尤以对物私犯为重。[4]对物私犯即对物的侵害，是行为人侵害他人的财物依法应承担赔偿责任的行为。在私犯的构成要件中，要求行为人须有过错，私犯作为归责原因对物权人的实际损害加以保护是以科以侵害人一定的负担而填补受害人的损失为目的的。由此可见，虽尚未建立请求权制度，但罗马法已初步确立了物权性保护和侵权性保护两种物权的保护机制，前者是权利回复之诉，后者是损失填补之诉，分别规定于物法和债法之中。两种机制依各自的功能发挥作用，构筑了古罗马严密的物权保护体系。[page]
在《法国民法典》中，实体权利和诉讼权利虽然有了一定程度上的分化，但并不完全，在法典中还包含着大量的程序法和诉权的条款。因为这种实体与诉讼藕断丝连的状况，法国法没有提出实体法上的请求权概念，当然在《法国民法典》中就没有相关的物权请求权实体制度，对于所有权和其他物权的保护依然采取赋予诉权的方法。在《法国民事诉讼法典》中诉权制度中存在物权请求权诉讼的规定，其主要见于不动产的物权诉讼中。[5]与此相对照的是侵权损害赔偿制度的发展，《法国民法典》第1382条作出了关于一般侵权行为的规定。该条规定：“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责任。”这一条款首次明晰了损害赔偿责任的构成，以其普适性和灵活性备受赞誉。在这里可以从容地找到物权保护机制中有关损害赔偿的相关依据，虽然还没有损害赔偿请求权的提法，但是对受害人损失利益的填补和救助已经相当得力了。尽管法国法中物权请求权的规定既不直接具体又缺乏系统性，其沿袭罗马法又不及罗马法对物之诉那般条理化，但我们还是依稀能够看到法国法对于建立物权保护体制所做的努力，至少它仍然注意了物权回复之诉与损害赔偿机制的区别，将两者分别作为物权性的保护机制和债权性的保护机制分开规定于不同的法典中。
物权请求权制度的正式确立应该是《德国民法典》的功劳。德国著名法学家温德沙伊德从罗马法“诉”的概念中发展出了实体法上的请求权概念。[6]“请求权的内容，在债权领域，是与被侵害的权利内容相同的，但是在物权领域，物权因受到侵害而产生以前未曾有过的人与人之间的特定关系——即获得了请求权”，[7]在这里，温氏实际上就把请求权定位为了基础权利的救济权，又缘于德国法学一贯的体系化追求，进而基于债权于物权的两分演绎出了债权请求权与物权请求权的区分。《德国民法典》中直接使用了请求权的名称，并在其物权法第三章“所有权”中规定了专节“基于所有权的请求权”。德国法在承继罗马法对物之诉制度的基础上，将所有权的请求权类型化，在其第985条中规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”第1004条规定：“所有权有受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。”被后世学者广泛推崇的由返还请求权、妨害排除请求权、妨害防止请求权组成的物权请求权经典模式即来源于此。此外，《德国民法典》中还有许多他物权，如地上权、地役权、用益权、抵押权等准用所有权请求权的条款。如第1027条规定：“地役权受到妨害时，地役权人享有第1004条规定的权利。”进而形成了以所有权保护为核心，他物权准用关于所有权保护规定的独特体系。同时，《德国民法典》也规定了侵权损害赔偿制度，在其第823条关于侵权的一般条款中规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任。”可见，德国法也注重对于物权人利益受损的填补救济机制的建立，将其和人身权等绝对权的损害补偿保护一体规定于债权法中。可见，在《德国民法典》中，同样建构了以物权请求权为内容的物权性保护和以损害赔偿请求权为内容的债权性保护两种机制，并且将它们清晰地区分规定于物权法和债权法中。[page]
作为《德国民法典》的追随者，日本民法和我国台湾地区民法也因袭了这一模式。《日本民法典》虽然没有规定物权请求权，然而由于法律适用上的窘境，最终不得不通过判例来承认物权请求权，日本最高法院在昭和12年11月19日的判例中指出：基于所有权的效力得请求排除妨害或防止其危险。[8]同时，《日本民法典》也规定了侵权损害赔偿请求权，作为债权性的物权保护机制。我国台湾地区民法典对物权请求权作了较为详细的规定，其第767条规定：“所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还之。对于妨害其所有权者，得请求除去之。有妨害其所有权之虞者，得请求防止之。”它将物权请求权的三种类型规定于一个条文里，并且也规定了他物权的准用条款。至于侵权损害赔偿制度，也因袭德国法，在其债法部分规定了侵权行为的一般条款：“因故意或过失，不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任。”此可谓物权的债权性保护机制。
晚近制定的民法典，或采法国模式或采德国法模式，但大都明确区分物权与债权，进而对物权的保护机制也有明确的区分，只是在具体章节设计上有所不同。《意大利民法典》对物权的保护依照罗马法及《法国民法典》的体例，在其“所有权”一编中设置了专节“保护所有权的诉讼”。其第948条第一款为“返还之诉”：“物的所有人可以向占有人或持有人要求返还该所有物。”第949条为“否认之诉”：“因惧怕遭受损害，物的所有人可以宣告在自己的物上不存在他人认定的权利而提起否认所有权之诉。受到侵犯或者骚扰的物的所有人，除请求法院判处赔偿损失外，亦可请求责令停止侵犯或骚扰。”从内容上来看，这两条虽然没有脱离法国法式的诉讼与实体未完全分离的模式，但实际上已经包含了所有权返还请求权、妨害排除请求权及妨害防止请求权。[9]并且，较之于法国法，又进了一步，在物权编中直接规定了保护物权的诉讼，结合其在债编 “不法行为”一章中对于损害赔偿的一般规定，《意大利民法典》的物权保护也算机制完善、体系清晰了。《俄罗斯联邦民法典》第二编“所有权和其他物权”即传统意义上之物权编，其中设专章“所有权和其他物权的保护”规定了物权的保护问题，可是从其内容上来看，实际上仍然只是物权请求权保护机制，而并非将物权的所有保护机制统一囊括。与此类似的还有《澳门民法典》，在其物权卷的所有权一编中，设专节规定了“所有权之保护”。该节的内容包括“请求返还所有物之诉”、“否认他人权利之诉”等，虽未明确提出与物权请求权相关的概念，仍然可以认为其正是物权请求权性质的保护方式。而损害赔偿请求权性质的保护机制，则作为一种责任承担规定于债法的“民事责任”一节中。[page]
