中国物权立法与其他大陆法系国家传统物权立法最大的区别在于公有制背景，这也是中国最大的国情。具体说来，现实中物权立法面临两个重大问题：一是土地，二是国有资产，这两方面被普遍认为是公有制的基础。对前者笔者曾有拙文，论及土地物权立法基于中国理论，体制，现实等种种原因，应改传统物权立法的所有权中心主义为用益物权中心主义，物权法的私法本色透过用益物权具体制度中隐含的价值体现。本文拟对第二个问题，主要是国有企业财产权利，结合已有的公司法相关规定及三个物权法草案，通过对产权、企业经营权、法人财产权、所有权和股权概念的比较分析，以期对物权立法与国企改革提出有利之建议。
一、产权不是一个严格意义上的法律概念
产权(proberty rights)直译为财产权，起源于经济学，后引入法学，是英美法系的概念。对其理解 ，人言人殊，具体的阐释和使用语境 ，难以划一。笔者限于所学，试图通过现代产权学派的两位代表性人物对产权的定义来窥其全貌。科斯认为 ：“产权安排确定了每个人相对于物时的行为规范 ，每个人都必须遵守他人之间的相互关系 ，或承担不遵守这种关系的成本。”[1]这里的产权不仅是财产归属的关系 ，更重要的是财产所有者人与人相互之间的行为权利关系 ，它阐明产权是人们由于财产的存在和使用而引起的相互认可的行为规范 ，以及相应的权利、义务和责任。德姆塞茨认为“产权是一种社会工具，其重要性就在于事实上它们能帮助一个人 ，形成他与其他人进行交易时的合理预期，这些预期通过社会的法律、习俗和道德得到表达。产权的所有者拥有他的同事同意他以特定的方式行事的权利”。[2] 他认为人们将利益通过产权的工具表现出来，在法律上，产权就是主体对财产所拥有的各项权利的总和，它能够使所有者或他人产生对财产未来收益或受损的合理预期。从上述定义我们可以发现产权实质来说就是法律保护的一种资源，或者本身具有财产利益，或者能够带来财产利益。不管是一种物质资源还是制度资源，只要具有稀却性，排他性和可让与性都可以成为产权。它的基本运行特征表现为财产所有者可根据一定目的 ，在法律允许的范围内，通过使用或处分财产获取一定收益，并且这种收益是得到法律强制保护的。产权的功能体现在能够明确财产的归属，进而确定人们在财产流转中应当遵循的社会规范，明示不同民事主体的权利和义务。因此产权被誉为市场经济的基石。但正是产权的基础性作用，使得产权的内容具有广泛性，财产所有权以及相关的权利，债权，专利权，版权，特许权，和具有人格性的企业名称权等等不存在物质实体，但能给所有者带来经济利益的无形财产权，都可以称之为产权。[page]
产权几乎涵盖了私法中所有的财产性利益，内容的广泛性往往消弱了概念本身存在的意义。其实产权在英美法系中并无确切的含义，只有在权利客体确定时，它才被赋予确定的涵义。值得注意的是经济学界和法学界似乎都对其亲睐有加，特别是在国有企业改革的形势下，纷纷对其引用和解释，以至于产权概念千姿百态，正如美国著名的新制度经济学家、产权理论的代表人物Y·巴泽尔教授的描述 ：“产权”这一概念常令经济学家莫测高深 ，甚至时而不知所云 ，似乎对这一概念的解释非法学家莫属。但“天下英雄 ，舍我其谁”这一习气又使经济学家们欲罢不能 ，而提出自己的理解。这两类学者对产权的内涵各取所需 ，却能各得其所 .[3] 值得注意的是，中国学者对产权的歧义，不外于因为将产权代替或者掩盖所有权，企图避开所有权这一敏感的问题，为国企财产权利制度改造寻求最广阔的时间空间，却忽略了经济学，法学的学科差异，造成理论的混乱。[4]产权的概念和涵义，法学界的莫衷一是直接影响到法律文本的模糊不清甚至是冲突，建设部 1990年12月发布的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第二条：“本办法所称城市房屋产权，是指城市房屋的所有权。”而国有资产管理局于1993年12 月21日发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定：“产权，系指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。不包括债权。”
因此，就产权本身的性质来讲，它是一个外延十分广泛而内涵十分模糊的概念，说到底，它是英美法系思辩和逻辑不彻底的概念，适合英美法系的经验环境，中国的私法立法自清末始借鉴德国的立法例，思维严谨，概念明确，逻辑清晰，体系完备，德国法的概念，原则，制度何理论体系已经成为中国法律文化的有机组成部分。 [5] 因此不顾法律概念生存的环境和历史传统，不顾本国的国情，片面的移植只能是过分的拿来主义，其结果往往引起理论和实务的混乱，所以笔者认为产权不是一个严格意义上的法律概念，我们没有必要这山望着那山高，追求“产权风”这股潮流。
二、经营权是国有企业法人内部权利构造的概念
八十年代国有企业的困境引发了改革的浪潮，企业经营权是在“两权分离”的改革思路下出现的。此种思路基于以下考量：在我国，公有制决定了生产性资料和非生产性资料都应是是国家和集体享有所有权，这是所有制的表现形式，因此，绝对不能赋予企业对其资产的所有权，此举势必动摇国之根本，国有企业改革只是在承认国家所有的前提下，如何放权的内部问题。认为“两权”在分离的基础上实现结合，一方面，企业经营权相对独立于国家所有权，即企业以其全部法人财产依法自主经营，自负盈亏;另一方面，企业经营权要受国家所有权的约束，即国家有权对企业经营实行一定的控制。[6]所以当时认为只要赋予企业经营权，通过法律和政策的形式减少所谓的行政干预，就可以盘活国有企业，摆脱年年亏损的困境。与此类似，土地承包经营权承认在土地国家所有和集体所有的情形下，通过放权，赋予农民的承包经营权，极大的调动了农民的生产积极性，农业的发展迎来了一段黄金时期。对国有企业改革的最早的做法就是要求把所有权和经营权分开 ，并且这种立法思路直接反映到《民法通则》第 82条之规定：全民所有制企业对国家授予它经营管理的财产依法享有经营权 ，受法律保护。但是结果是国有企业仍然效率低下，发展缓慢，国有资产流失日益严重，国企改革仍陷泥淖之中。[page]
从客观上讲 ，这种做法对于改变旧的高度集中的计划经济管理体制，起到了一定的积极作用 ，但是它没有从根本上解决企业的市场主体地位问题。也未能够解决政府对企业过多的行政干预。“两权分离”的模式理论上过于牵强附会，难以完成自足性的证明，因此也就缺乏可操作性。其失败主要在于法律认识上的误区。误区一：法人本身的性质。按照公司法人实在说的理论，公司作为法人应该拥有独立的人格，独立的意志，独立享有民事权利并承担民事义务 ，但前提是公司的财产独立，财产独立是公司法人人格独立的基础，即公司法人应对自己的财产享有所有权，现今为理论界普遍接受，这一点非本文所论证之重点，在此仅作为结论引用。因此与土地承包经营权相比，土地承包经营权是在两个独立的主体之间设立的，国家和个人均具有独立的人格，可以独立地表达自己的意志，财产对个人来讲，只是其人格意志的延伸，而对法人来说，财产的所有是其人格存在的基础，同时财产的自由处分是人格意志的充分体现，财产对法人的意义是双重性的。国家一方面要求国有企业行使自主权，从形式上赋予其法人资格，一方面又只肯赋予其经营权的不完全的财产权利，导致了其人格残缺。因此，所谓的“自主经营，自负盈亏”就只能流于形式。误区二：国有企业经营权的性质。经营权只是在法人既存的前提下，法人内部权利构造的概念。经营权涉及的是公司法人和法人机关的关系问题，而非国家与公司的关系。对公司内部的权利构造上 ，西方近代国家分权制衡的宪政思想引入公司后 ，形成了决策权――经营权――监督权相互制衡的现代公司权利结构。股东基于出资人身份和股权 ，组成股东大会成为公司的权力机关和意思机关 ，而董事会负责执行股东大会的决议 ，并依公司章程经营管理、对外代表公司 ，现实中经营权往往在经理阶层手中。监事会则是对执行机构、业务机构进行专门监督的机构。因此经营权只是部门职能，而非企业权利的全部。
三、法人财产权是实则经营权的上位概念
按照上述英美法系的语境和思维模式来看，财产权就是产权，是一个内涵十分模糊的概念，有其适用的特定土壤，英美普通法至今认为 ，“财产是一组权利。这些权利描述一个人对其所有的资源可能占有、使用、改变、馈赠、转让或阻止他人侵犯”[7]这里财产也是作为法律制度上的财产权使用。但是从大陆法系的语境和思维模式来说，财产权是与人身权相对的，可以与权利人的人格，身份相分离而具有财产价值的权利，包括物权，债权，知识产权等。 [8]从外延来讲，英美法系的财产权外延远大于大陆法系财产权的外延。大陆法系财产权制度在罗马法中已经取得较为固定的形式 ，后来经过法国民法典，德国民法典的发展而臻于完善。概括地讲 ，大陆法系财产权制度表现为物权和债权二元结构 ，前者调整物的静态占有关系，而后者调整物的动态流转关系 ，在物权制度中起初物权即所有权，后来对伴随物价值认识的不断深化，产生用益物权和担保物权，并且向下延伸，形成层层演绎，不断细化的金字塔般的概念体系。任何具体权利均可纳入上述各种权利范畴中，此类具体概念相比较财产权而言，外延狭小内涵丰富，对理论与实务的贡献甚大，因此在延续德国法系传统的形势下，就调整具体的社会关系而言，财产权的概念进入法典并没有实际意义，它应存在于学理之中，作为各种具体概念的上位概念而存在，便于思维的逻辑分析。[page]
但是法人财产权概念在中国的出现有特殊的背景，其第一次使用是在中共中央十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。《决定》从党的方针、政策角度对“法人财产权”作了表述 ，即“国有企业实行公司制 ，是建立现代企业制度的有益探索。规范的公司 ，能够有效地实现出资者所有权与企业法人财产权的分离 ，有利于政企分开、转换经营机制。”《决定》的精神在1993年制定的《中华人民共和国公司法》得到了体现。其中第四条第二款规定 ：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”。第三款规定“公司中的国有财产所有权属于国家”。“法人财产权”作为一个独特的法律术语被正式创设出来，并取代了经营权的概念。与此同时两款之间相互矛盾的规定引发了对法人财产权性质经久不息的争论。有学者认为法人财产权与财产所有权同义，法人财产权只不过是法人所有权的另一个名称而已，表达的仍是所有权的内涵与外延。[9] 另外一些学者认为是虽然法人财产权是一个法定的广义的财产权利 ，包括物权、债权和知识产权等，但其还是经营权，是一种他物权，并且可以象所有权那样排除他人(包括国家作为所有者)的干涉。[10]
其实在决定出台前，围绕国有企业财产权利的性质问题争议就很大，一方面，前期改革所赋予国企的经营权成效不大，经营权不能解决国企面临的问题，另一方面仍是所有制与所有权的理论的束缚。因此，国有企业的改革一直处于挣扎和举棋不定之中。在国有企业财产权利的表述上曾出现过法人财产支配权、法人所有权，法人财产权三类较为典型的提法。最后的折衷之举是采用法人财产权的概念，对其性质正如有的学者所认为是“充实了内涵的经营权”，其内涵其实还是经营权，所谓“充实” 无非在于与前期的经营权相比含有收益权的相关内容，另外明确了国家对企业债务不负连带责任，其他与经营权并无不同，更不会有所有权的含义，法人财产权是 “财产权形式的现代经营权”，是“准财产”，法人财产权只是财产的实际支配权，而不是最高支配权， [11]国家仍牢牢把握着国有企业的财产所有权，国有企业所面临的人格残缺的问题仍未得到实质性的解决。而且《国有企业财产监督管理条例》的起草说明也认为：“企业法人财产权不是归属意义上的财产权。这样规定，从法律上否定了‘企业法人所有权’”。国家体改委政策法规司则对此做出了更为详细的解释：“本条例所称的财产权，不是归属意义上的财产权，而是一种独立的支配权，主要指占有、使用和依法处分的权利……，但这种权利毕竟不是所有权，因为它只是所有权的其中一项权能，是一种不完全的物权。”由此可知， 法人财产权的提法实质上仍然延续了所有权与经营权分离的思路，所谓的综合性财产权利只不过是避实就虚的做法。[page]
四、所有权是人格物化的私权形态
在所有的法律术语中恐怕没有其他的概念能像所有权一样如此地吸引人们的眼球。有学者认为它是“推动人类智慧的最有力量的原动力”。布莱克斯通认为 ，“没有任何东西像所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力 ，并煽起人类的激情”。[12] 所有权之所以备受关注，其原因在于重要性。与此同时，也使得此概念往往被赋予了诸多的价值与期待，法律，政治，经济，哲学等学科纷纷将其纳入研究范围，按照自己的目的和需要进行解释，这在很大程度上导致了所有权的滥用和变异，以致所有权面目全非。
就法学而言所有权神圣作为私法三大原则之一对西方法治社会的形成有着深远的意义，以至于有学者提出“法律的精神是所有权”的命题。所有权理论博大精深，要想全面论述所有权的起源、演变、性质等，恐非笔者眼前力所能及。唯有将自己所理解的私法上的所有权易精要之处描述一二，以求抛砖引玉。
所有权性质的理解直接影响到了所有权的定义，历来有列举主义和概括主义两种，前者如法国民法典、日本民法典和我国民法通则，后者如德国民法典。此种分歧实则所有权与占有、使用、受益、处分各项权能的关系，往前进一步涉及到对权利，权能与权益三者之间的理解。一般说来，权益是法律确认保护的利益，是权利背后静态的实体部分，也是权利的核心，而权能是权利的作用，是权利的表现形式，是实现权益的手段。一种权利可以通过一种或几种权能表现出来，也可以与权能完全分离，不能认为权利是其所有权能之和的简单堆砌，也不能认为权利完全离开权能是一种错误。原因在于母权利的“法律上之力”与各项权能所形成的子权利的保护力是不同的，前者表现出单一性和至上性，后者源于前者，效力也次于前者，正是基于此，所有权才表现为弹性。权利与权能一般情形之下是统一的，一旦分离，后一种保护力即对前者形成制约。另外一方面还在于是否能够穷尽权利的各项权能，“列举权能的方法本质上是一种类型化的方法，但它不是逻辑概念的类型化，而是事实类型化，它通过事实形态来说明一种抽象概念在外延上的可能内容，这种方法只能例举常见的形态，而不能穷尽一个抽象概念一切可能的外延。” [13]因此所有权性质正如史尚宽先生论述 ： “所有权就标的物有统一支配力 ，而非物之利用、收益、处分等权能的总和 ，于法律限制内有自由利用之单一的内容 ，其情形有如人格的自由权 ，非得为任何事之权能的集合 ，乃于一定限制内得为所欲为之单一权利”。[14] “当所有权以某一种方式表现出来，便体现了所有权的全部含义。因而，所有权仅表现为诸如占有、使用、收益和处分等多种可能性，并非同时表现为多种权能。权利与权能只是本质与形式的关系，而非传统意义上的整体与部分的关系”[15] 如上文所述法人财产权是一种集合概念，而所有权是一种非集合概念。因此笔者认为德国民法典概括主义之定义较好地表达了所有权的性质。其第903条规定： “物的所有人，以不违反法律或第三人的权利为限，可以随意处分物，并排除他人的任何干涉”。所有权的单一性决定了国有企业财产上不可能存在双重所有权，同时决定了依所有权的部分权能而形成的经营权不可能与所有权完全分离，在法人人格残缺的情形下，必然形成国家的行政干预。[page]
所有权的客体之理解直接影响到权利体系的合乎逻辑性，所有权的客体应局限于有体物，有体物与无体物的划分，首见于公元2世纪罗马法学家盖尤斯所著的法学阶梯，其中有体物是可以触摸的物品，如土地，衣服、金银;无体物则是不能触摸的物品，体现为所有权之外的某种权利，如继承权，债权和用益权等 [16]尤为注意的是罗马法上的所有权的概念不同于近代意义上的大陆法系所有权的概念，系在归属的意义上加以使用，包含他物权和债权等权利概念。而这种做法影响了法国民法典中关于所有权客体的规定，应该说严格意义上的所有权概念见于德国民法典，无体物仅能作为他物权的客体，不作为所有权的客体，即不存在权利的所有权。当然社会条件的变迁使得有体物概念也不再局限于可触摸的范围，应包括不具备一定形状，占用一定空间，具有一定价值且能为人力所支配，具有排他性的物，主要是针对物理上的物质存在形式，如电、热、声、光等能源和空间等。总而言之，具有非人格性的可支配的物质性财产可以理解为有体物并成为所有权的客体。所以笔者认同社科院稿第10条：“本法所称之物，指能够为人力控制并具有价值的有体物。能够为人力控制并具有价值的特定空间视为物。人力控制之下的电气，亦视为物”。
所有权的本质历来是没有硝烟的战场，政治，经济，法学和哲学的观点纷纷粉墨登场。在长期的理论研究中，我们一直坚持所有制决定论，认为所有制是决定所有权的经济基础，所有权是其表现形式，并把所有权简单的归结为物质资料的占有状态，实际上政治上所理解的所有权，由于社会的泛行政化，使得此种观点渗透到了法学领域，使得私法领域的所有权本质失去了存在的基础，其实关于所有制以及与所有制相对应的历史社会形态这一说法究竟是否客观存在，是否合理，笔者看来似乎是从一堆本来杂乱无章的历史事件中刻意选择并抽象出来的看似具有规律性且将其上纲上线的意识形态，而上述关于所有权的观点又是为了迎合意识形态的说法而刻意的创设出来的，目的在于为意识形态理论提供自足性证明。当然此种说法有助于我们深刻的了解历史进程，但其很强的片面性是不容忽视的。从某种意义上来说，任何一种社会科学理论的提出都是片面的，理论的生命在于片面的深刻。关于此方面，涉猎者甚少，人微言轻，我们姑且将其作为科学存在来对待，于是问题便转化为如何理解的问题。对经济学而言，关注所有权的本质更多在于资源的价值、稀缺性和交换性，使得对方具有合理的期待，从此种意义上来讲，所有权和产权在经济学中具有同一含义。对我国政治学而言，关注所有权的本质更多的在于为社会制度提供具体的保障，但是我们应该注意的是所有制意义上的所有权如全民所有是一种抽象的制度性的所有权，其客体是社会的生产性资料和非生产性资料，不同于民法所有权的客体是实实在在的物。所有制与所有权的理论，使得所有权的本质带有了染上了浓重的政治色彩，此种理论也一直支配着国有企业的改革，这里需点明的是作为所有制具体化的国家所有权和集体所有权与个人所有权相比所处的优越地位根据此种理论是一种逻辑必然，国家所有权、集体所有权和个人所有权虽然在形式上可以赋予平等地位，实质上却难以平等。[page]
