病历瑕疵而举证不能的医疗纠纷
医疗诉讼的法律适用存在“二元化”已非主流观点，但病历瑕疵而举证不能的医疗纠纷的法律适用“二元化”问题仍然争论不休。
医疗诉讼法律适用“二元化”的法源依据
《条例》出台后，最高人民法院出台了关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的法［2003］20号通知，该通知第1条规定，《条例》施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其它医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。该条规定被认为是医疗诉讼法律适用“二元化”的法源依据。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿司法解释》）出台后，对人身损害赔偿的范围、标准作了统一的规定，与《条例》比较，司法解释规定的赔偿标准较高，特别是死亡赔偿这一块，更是远远高于《条例》规定的赔偿标准。《人身损害赔偿司法解释》出台后，最高人民法院民一庭负责人就审理医疗纠纷案件的法律适用问题答记者问进一步明确医疗诉讼的法律适用“二元化”即“人民法院处理医疗事故引起的人身损害赔偿纠纷时应当以《条例》为依据。但是，对不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第一百零六条和一百一十九条规定处理。” 因此《人身损害赔偿司法解释》后，患者方纷纷以“非医疗事故纠纷”立案起诉至法院，要求适用《人身损害赔偿司法解释》规定的标准进行赔偿。
法院对医疗诉讼法律适用“二元化”已非主流
医疗机构对对医疗诉讼法律适用“二元化”非常不满，并有重量级法学家如梁慧星等对医疗诉讼法律适用“二元化”提出严重批评。医疗诉讼的法律适用应该统一适用《条例》的规定的观点渐成主流。但持有医疗诉讼法律二元化观点的法官仍大有人在。
病历瑕疵而举证不能的医疗纠纷的法律适用的现状
医疗事故诉讼或者经过医疗事故技术鉴定的医疗纠纷诉讼的法律适用适用《条例》的观点渐成主流，但病历瑕疵而举证不能的医疗纠纷的法律适用是否“二元化”问题仍然争论不休，焦点在于此种情形是否属于“医疗事故以外”或者“非医疗事故”。以下是两种针锋相对的观点：
1、适用《民法通则》及司法解释
理由：“是”或者“不是”医疗事故须经过法定的部门进行鉴定，有些法官就认为医疗机构提供的病历存在瑕疵，因被告的责任致没有进行医疗事故技术鉴定，因而不存在所谓“医疗事故“问题，适用《条例》就失去了前提条件，故此类医疗纠纷当属于“非医疗事故”纠纷，毫无疑问应当适用《民法通则》的规定，根据《人身损害司法解释的规定》判决医疗机构赔偿。
2、适用《条例》
理由：看问题要看本质，只要是医疗行为导致的诉讼，不管是否经过鉴定，依然属于医疗行为损害赔偿纠纷，而对医疗损害赔偿只有《条例》有明确的规定。病历资料存在瑕疵而未能鉴定，且责任在被告，但仍然是医疗行为导致的医疗赔偿纠纷，而不属于医疗行为以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，故应当适用《条例》，要求适用《人身损害赔偿司法解释》于法无据。
上述观点各有各的理由，医患双方各执一词，法官观点不一，诉讼常常陷入僵局，有些案子因此好几年都不能结案。
