高某带家人去一海滨城市旅游，并入住到该市靠近海边的假日饭店。假日饭店内设有一健身房供客人使用。一天晚饭后，高某到健身房锻炼身体，在一器材上练习时，被搁置在旁边架子上的哑铃砸伤脚部（哑铃非高某原因掉下）。后高某被送到附近的医院，经检查右脚粉碎性骨折。高某住院治疗一个多月，花去医药费1.6万多元，留下终身残疾。高某诉至法院，要求饭店赔偿医药费、误工费等花费。
【分歧】
第一种观点认为，高某和假日饭店之间已形成合同关系，高某只能要求饭店承担违约责任。第二种观点认为，高某脚被砸伤，其合法权益的损害是由于饭店的不法侵害所造成的，故高某只能要求饭店承担侵权责任。第三种观点认为，高某在此纠纷中，拥有自主选择的权利。既可以要求饭店承担违约责任，又可以要求饭店承担侵权责任，但二者只能选择其一。
【评析】
笔者同意第三种观点。理由是：
持第一种观点者，仅考虑到双方之间存在有效的合同，而持第二种观点者，只注意到高某的损害是由于饭店不法侵害所造成。无论是第一种观点还是第二种观点，都只是考虑到违约责任和侵权责任的区别，而忽视了这两种责任的竞合。所以笔者认为第三种观点是正确的。
民事责任竞合的出现，原因在于一个违反民事义务的行为，适合两个或两个以上法律规范的规定，并导致多种民事责任并存与冲突。民事违法行为具有多样性，违约责任和侵权责任的区分并不是绝对的。如果行为人所实施的某一违约行为，又违反侵权行为法的有关规定符合侵权责任构成要件，则会引起违约责任和侵权责任的竞合的发生。本案中，由于饭店的原因，致使高某的右脚被砸骨折，这种行为既违反了双方之间的约定，又表现为对客人人身权益的侵害。饭店的这种消极的不作为之行为，具有违约行为和侵权行为的双重特性。
违约责任和侵权责任能否竞合，从立法的角度看，在我们国家是有一个发展过程的。1989年6月12日最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中首次对违约责任和侵权责任的竞合给予承认。在此之前，违约责任和侵权责任是禁止竞合的。禁止两种责任的竞合，表现为合同的当事人不能把对方当事人的违约行为再视为侵权行为。合同，成为判定违约责任和侵权责任的分水岭。有合同关系的，对于一方当事人的违反约定的行为，另一方当事人只能追究行为人的违约责任。而侵权责任的承担，只能是双方对受害人被侵害的权益无合同约定时才适用。禁止违约责任和侵权责任的竞合，实质是否认了合同法和侵权行为法相互关联。同时，法官在处理具有双重违法性的案子时，首先要考虑到当事人之间是否签订合同。这样，人为地隔离了违约责任和侵权责任的关系，也给法官判案带来诸多的不便。
1999年新合同法生效以后，对违约责任和侵权责任能否竞合做出了明确的界定。合同法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任。”该规定表明，当这两种责任发生竞合时，应由受害人进行选择。可见，在我们国家，违约责任和侵权责任是允许竞合的。
当然，在司法实践中，作为受害人的一方，是选择追究加害人的违约责任还是侵权责任，主要是看哪一种方式更有利于保护自身的权益，使自己能够获取更大的救济。现实生活中，受害人在面对违约责任和侵权责任的竞合时，一般都会要求加害人承担侵权责任。这是因为，在违约损害赔偿中，一般依当事人的事先约定。虽然赔偿的范围应当相当于另一方因此所受的损失，但不得超过订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。但对于侵权损害赔偿而言，受害人除了可以要求加害人赔偿其财产方面的损失，而且可以根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，要求加害人对其进行精神损害赔偿。 [page]
因此，本案中高某依据合同法的规定，既可以选择假日饭店承担违约责任，也可以选择其承担侵权责任。由于假日饭店的疏忽，对高某没有尽到必要的保护义务，致使高某的肌体留下终身的残疾，并给高某的精神带来极大的伤害。所以，高某在要求假日饭店对他的物质性损害进行赔偿的同时，还可以要求饭店对他的精神损害进行必要的赔偿。但前提是，高某选择饭店承担侵权责任。
中国人民武装警察部队学院：刘方飞
