被告何木森是原告江西诚志医药公司的职员。2001年，原告为了开拓市场，拟在全国主要城市设立该企业产品销售代理商。在同等条件下，原告的职员特别是原企业销售业务员可优先录用。原告为此制定了统一的相关规定和办法，后该规定和办法由原告修改完善后在每年的销售代理商年会上讨论通过和公布执行。其主要内容是：原告将药品以底价批发给销售代理商，并提供相关的委托书和销售合同，由销售代理商自主选择客户、定价及付款方式、时间等，然后由销售代理商向原告提出给某客户发货的申请。原告接到销售代理商的发货申请后，即按申请书指定的客户名称、地点、品种、数量、期限等要求发出药品。货到客户后，原告与销售代理商按底价结算货款，销售代理商与客户按市场价（即代理商与客户约定价）自行结算货款，底价货款由销售代理商负责按期交回原告，超出底价部分的货款归销售代理商所有，作为其工资、差旅费等一切销售业务费用。各销售代理商不得跨区域销售、冲货、串货，否则予以处罚等。2001年至2004年，被告何木森先后担任原告药品在惠州、梅州、韶关、衡水等区域的销售代理商，开展原告药品的经销业务。至2004年8月31日，经原告和被告何木森对账结算，何木森尚欠原告货款计人民币280314.25元，何木森于2004年10月26日对此欠款签名确认。后经原告催收，被告归还了部分货款，尚欠原告货款255540.50元催收无效，引起诉讼。
[分歧]
该案审理中出现以下两种意见：
第一种意见认为被告是原告的职工，是原告的业务员，不是购货方，而且药品是由原告直接发货给客户，收款一般也是由客户将货款直接打到原告的账上，因此被告销售药品是受原告安排的一种公司职务行为，原告起诉被告的欠款，不是被告本人所欠款，而是购货方（客户）与原告形成的债权债务关系。
第二种意见认为原告与被告之间是一种以药品和底价为标的的债权债务关系，因为被告经营自主，原告的药品发给哪个客户以及药品价格、数量、付款时间、方式，均由被告自主决定。药品从原告到客户，实际上形成了两个买卖关系：即原告与被告以底价结算的买卖关系以及被告与客户以市场价结算的买卖关系。
[评析]
本案的关键是区分被告为原告代理销售药品的行为究竟是一种公司职务行为还是一种合同买卖行为。
我国民法通则第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”这是我国法律对公司职务行为的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损赔解释》）第八条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”根据以上规定，理论通说认为我国公司职务行为的认定采取“行为外观说”。据此，对于公司里具有相关职权的法定代表人或者工作人员，只要是在履行职务，以公司名义从事的法律行为，一般认定为职务行为，适用上述职务侵权的归责原则，由公司法人来承担法律责任。
那么在本案中，原、被告之间的药品销售代理关系是否为公司职务行为呢？笔者认为，公司职务行为的认定不应该简单地按照“行为外观说”来认定，而应该从法条本意和法律精神出发，正确合理地界定公司职务行为。从民法通则第四十三条、《民通意见》第五十八条及《人身损赔解释》第八条等规定来看，均是对法人或者其他组织的法定代表人、负责人或工作人员对外行为的责任作出规定。从这些规定可以看出立法的本意在于保护第三人，即当法人或者其他组织的法定代表人、负责人或工作人员与第三人发生法律关系时，以“行为外观说”来认定职务行为。也就是说，只要满足是法人或者其他组织的法定代表人、负责人或工作人员以及以法人的名义从事活动这两个要件就可以认定为是职务行为。这样的规定有利于保护第三人，因为法人相对于法定代表人、负责人或工作人员个人来讲，更有责任承担能力。但是在法人内部，即法人与法定代表人、负责人或工作人员之间，却不能再采用“行为外观说”来认定职务行为，而应该根据他们之间的具体权利义务关系以及法定代表人、负责人或工作人员行为的内容性质来认定。如果在法人内部之间依然采取“行为外观说”来认定职务行为，那么无疑给法人的法定代表人、负责人或工作人员以滥用职权的权利，即使他们超越职权从事活动，法人也无法追究他们的责任，从而无法保障法人的合法权益。因此在法人与法定代表人、负责人或工作人员之间，职务行为的认定不能采用“行为外观说”，而应该采用“行为实质内容说”。 [page]
在本案中，原告诚志医药公司与被告何木森自2001年至2004年经销药品的关系，根据“行为外观说”，是一种公司职务关系，但根据“行为实质内容说”，双方形成的是一种附一定条件的长期的买卖合同关系，且已实际履行多年。其主要理由有：一是被告经营自主，原告的药品发给哪个客户以及药品价格、数量、付款时间、方式，均由被告自主决定。二是药品从原告到客户，实际上形成了两个买卖关系：即原告与被告以底价结算的买卖关系以及被告与客户以市场价结算的买卖关系。三是药品卖给客户的价格，付款情况均由被告控制决定，原告无法掌握控制，客户的欠款凭据也一直由被告掌管，从未移交给原告。四是被告何木森代签的经济担保书、签名确认的欠款明细表以及何木森与陈中华的民事判决书，均印证了原告与被告何木森之间是一种买卖关系。五是原告向被告何木森提供授权委托书或销售合同，是为了何木森能够合法、顺利的开展药品销售业务，保障药品质量，维护客户和消费者的合法权益。六是如果原告与何木森之间是一种委托代理关系或履行职务关系，则原告销给客户的药品价格、付款方式、时间等应由原告决定，客户也必须以市场价与原告直接结算，客户的欠款凭证被告应及时交原告处理、挂账等，然后由原告按规定逐月发给被告工资、差旅费等。很显然，几年来，原告与被告何木森实际履行的并非这种模式。故原告要求被告何木森尽快支付尚欠货款255540.50元的请求，符合权利义务相一致的原则，也有利于市场经济的发展。
江西省信丰县人民法院：张燕京 蒋桥生
