男性被“强奸”不构成强奸罪

我国刑法第236条对强奸罪作了规定：以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志强行与其性关系的行为。236条明确指明对象为女性。从强奸罪的构成要件上来看，客体是妇女的自主决定自己合法性行为的权利。从客观方面来看，“强奸“是违背被害人意志，采取暴力胁迫或其他手段，强行与妇女发生性关系。从对象上看，受害人是女性。

从主体上看必须是男子，但如果妇女教唆或帮助具有刑事责任能力的男子实施强奸的，应以共犯论处。

我国目前尚未对男性被强奸的情形立法，而且就是司法实践中也没有对此保护的案例。但是很多国家的刑法或司法实践早就不强调强奸罪中受害方的性别了。

例如，德国1975年刑法典的强奸罪还是指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典的强奸罪就只规定“强迫他人”了。意大利现行刑法“60条—2性暴力”也只是将强奸罪的受害者规定为“他人”。我国台湾地区《妨害性自主罪章》也将强奸罪由“妇女”扩充为“男女”。

但是猥亵儿童罪则不分性别，根据刑法第237第3款的规定，“猥亵儿童罪”是行为人以暴力、胁迫或者其他方法，强制猥亵儿童的。由于儿童对性的辨别能力很差，法律并未要求行为人必须在此类犯罪中，实施暴力、胁廹或者其他方法手段。

也就是说，无论儿童是否同意，也无论儿童是否进行了反抗，只要对儿童实施了猥亵的行为，就构成猥亵罪，应当立案侦查。

“鸡奸”不是犯罪！

男子肖某离家外出打工，身无分文的他暂住在同乡男子王某家，一天，王某强行肖某与自己发生了关系，完事后，肖某很是愤怒，拿起身边的小刀刺向王某……

强奸是指违背被强奸者的性意愿，而强行与其发生性交的行为，王某对肖某强行实施了“鸡奸”行为，构成了一般意义上的强奸。但这种强奸行为是否构成强奸罪，要视被强奸的对象而定。

我国刑法明确将强奸罪受害人限定为妇女，这也意味着男性不会成为强奸罪的犯罪对象。我国《刑法》对男人被强奸无明文规定，因为“法无明文规定不为罪”。

所以，尽管肖某被王某强奸，按照我国的《刑法》，王某却并没有犯罪。既然王某没有犯罪行为，那么肖某杀死王某就属故意杀人。

法无明文不为罪。1979年老《刑法》的流氓罪中规定的“其他流氓活动”包含了鸡奸行为。1997年新《刑法》取消了原流氓罪的法条，就找不到有关鸡奸行为的规定。因此1997年《刑法》生效后发生的鸡奸行为，就不能再以犯罪论处。

根据新《刑法》规定，本案加害人的行为是不构成犯罪的，被害人也就无权要求司法机关追究其刑事责任。依据现行法律，公安机关只能依据《治安管理处罚条例》第十九条的规定，将其按流氓活动处理，最重的处罚就是行政拘留十五日。

女性也可能成为“强奸犯”

虽说目前具体的强奸罪只能由男性来实施，即实际的“强奸”行为仅能够由男性针对女性来实施，我国《刑法》第236条规定“ 以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的"是为强奸罪。

刑法理论界据此，对强奸罪通俗的解释是：“指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段、强行与妇女发生性交的行为”。

根据立法时的社会背景来看，当时的“性交”行为只能发生在异性之间(在当代的话，同性之间也可以进行)，因此强奸的直接行为人只能是男人。但根据共同犯罪的构成，女性根据其在共同犯罪中的具体分工，可以构教唆犯或者帮助犯，并且可以构成间接正犯。举个例子来说，

教唆犯：

1、A女一直怀恨B女，于是诱使暗恋B女的C男对其进行奸淫，本案中A女构成共同犯罪的教唆犯，并且根据教唆犯的规定，教唆犯以其教唆的内容定罪，即本案中A女构成强奸罪的教唆犯。

2、上述案例中，如果被教唆人，也就是C男年龄未达到14周岁，或C男为精神病人，且在强奸行为时正处在发病状态，则C男不构成犯罪，同时A女构成强奸罪的间接正犯，以强奸罪论处。

帮助犯：

1、A男意欲奸淫C女，要求B女将C女迷晕，则A、B二人共同构成强奸罪，B女为本案的帮助犯。

2、在上例中，同样如果A男为无行为能力人(未满14周岁)，或者作案时正处于发病状态，则A男不构成犯罪，此时B女构成强奸罪的间接正犯，以强奸罪论处。