关于死刑的重点法律规范和司法政策

《刑法》第四十八条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。

死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。

2010年6月24日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部等出台了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，对“证据确实、充分”从六个方面作了较为详细的规定：定罪量刑的事实都有证据证明;每一个定案的证据均已经法定程序查证属实;证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除;共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清;根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。

2010年《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》要准确理解和严格执行“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”的政策。对于罪行极其严重的犯罪分子，论罪应当判处死刑的，要坚决依法判处死刑。要依法严格控制死刑的适用，统一死刑案件的裁判标准，确保死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子。拟判处死刑的具体案件定罪或者量刑的证据必须确实、充分，得出唯一结论。对于罪行极其严重，但只要是依法可不立即执行的，就不应当判处死刑立即执行。

联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”这里“对事实没有其他解释余地”显然高于“排除合理怀疑”的标准。“排除合理怀疑”不是现有可能达到的最高标准，不足以防止错判错杀，“排除其他可能性”或“对事实没有其他解释余地”才是现实可能达到的最高标准。

死刑辩护的着手点：

第一，罪行极其严重的判断。

第二，法律规定“应当”或者“可以”从轻、减轻或者免除处罚情节。

第三，证据上得出结论为唯一结论，“对事实没有其他解释余地”。

第四，积极赔偿损失、被害人谅解。

第五，被害人过错。

第六，媒体舆论的导向。

法律规定从轻、减轻或者免除处罚情节

法律规定“应当”或者“可以”从轻、减轻或者免除处罚情节。根据宽严相济的刑事政策，保留死刑，严格控制和慎重适用死刑的政策。对具有法定量刑情节必须予以依法从宽处理，对具有酌定从宽处罚情节的也依法予以考虑，坚持能不杀则不杀的原则。

在法定量刑情节中，必须要注意区分定罪情节和量刑情节，避免作为犯罪构成要件的损害结果出现二次评价。属于定罪情节的，不能作为量刑情节再次被评价。属于法定量刑情节的，作为辩护律师必须为被告人争取其相应的减免刑罚，禁止法官自由裁量，必须严格适用减免刑罚的相关规定。特别是在自首情节的认定上，要避免自首情节被忽略。

酌定量刑情节未为刑法明文具体规定，酌定量刑情节、酌定量刑情节的范围、酌定量刑情节适用等，缺乏相对统一的适用标准。高铭暄教授认为，在我国现阶段全面废止死刑不太现实的情况下，如何切实减少和严格限制死刑的适用，根据相关司法实践及其研究，酌定量刑情节就是最为关键的突破口和切人点。因此，酌定量刑情节，也应当成为辩护律师在死刑辩护中的突破点。

刑法学理论上一般认为，量刑的根据是社会危害性与人身危险性的统一。如同前文所述，对犯罪人的刑罚裁量，不仅要考虑犯罪人的客观行为，而且要考虑犯罪人的主观因素或者人身危险性。反映犯罪人的人身危险性大小的因素，有很多是属于酌定量刑情节。作为辩护律师应当着重从以下方面寻找有利的辩护点：

(1)犯罪的动机;(2)犯罪的目的;(3)犯罪故意的程度;(4)犯罪的手段;(5)认罪态度;(6)犯罪后减少犯罪损失的程度;(7)赔偿被害方经济损失的情况;(8)被害人过错 (9)犯罪的时间、地点。

死刑唯一结论“对事实没有其他解释余地”

《办理死刑案件证据规定》规定了死刑证明“结论唯一”的标准，表明死刑案件的证明的标准比“排除合理怀疑”要求高。但是，学界已将“案件事实清楚、证据确实充分”具体化为四项要求，即：(1)据以定案的证据均已查证属实;(2)案件事实均有必要的证据予以证明;(3)证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除;(4)得出的结论是唯一的、排除了其他可能性。因此，“结论唯一”的标准又如何比“案件事实清楚、证据确实充分”更高，存在疑问。

但是，从审判和辩护律师的角度看，“结论唯一”的标准，是突出强调死刑案件的证明标准更加严格。但是，要证明到连任何不合理的怀疑都要排除是不可能的，应当是证明到在人的认识的范围内不具有合理性即可。

从这点来看，作为辩护律师应当从三个方面来考虑：

(1)某些犯罪如果缺乏某些证据，应当建议不作死刑判决。在其他证据都已经形成一个相对完整的证据链的情况下，由于缺少某一个环节的证据时，建议不应当判处死刑。比如缺少目击证人，比如未能找到凶器，比如在共同犯罪不能确认具体的主犯或者直接行凶者。

(2)严格限制口供中的证明力。由于我国司法实践中，存在大量依靠口供的情况，口供成为证据之王，而不是物证成为证据之王的情况下，主要依据口供定罪往往容易造成冤假错案。因此，在死刑案件中，如果口供中存在矛盾，辩护律师应当强烈建议不使用死刑。

(3)对被告人有利的证据上，应当采用相对宽松的标准。所谓相对宽松的标准，就是相对于不利于被告人的证据标准来说，应当相对宽松。只要有证明从轻或减轻处罚事实存在。这种存在可能性高于不存在的可能性，就应当作有利于被告人的解释。

积极赔偿损失、得到被害人谅解

2000年12月13日，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》中的第四条明确规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”2007年1月30日，最高人民法院《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》中又附加了限制性条件：“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，因被害方的过错行为引发的案件，案发后真诚悔罪并积极赔偿被害人损失的案件，应慎用死刑立即执行。

2010年2月8日，最高人民法院在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出：“被告人案发后对被害人积极进行赔偿，并认罪、悔罪的，依法可以作为酌定量刑情节予以考虑。因婚姻家庭等民间纠纷激化引发的犯罪，被害人及其家属对被告人表示谅解的，应当作为酌定量刑情节予以考虑。犯罪情节轻微，取得被害人谅解的，可以依法从宽处理，不需判处刑罚的，可以免予刑事处罚。”

“积极赔偿损失”的意义在于：

第一，在“积极赔偿损失”中，被告人通过向受害人给予合理的经济赔偿，适当的经济赔偿，能够取得受害人的谅解，从而使法庭从轻处罚被告人。

第二，“积极赔偿损失”也是犯罪人犯罪后有无悔罪态度的重要表现，通过此种“积极赔偿损失”可以考察出犯罪人犯罪后的悔罪态度。

第三，“积极赔偿损失”在取得被害方的谅解之后，有利于减少因为案件本身所产生的负面社会影响，维护社会的稳定。

被害人谅解的方式既包括积极经济赔偿损失也包括其他的方式，比如精神抚慰，比如对被害人表示悔罪态度等取得被害方的谅解。比如有的被告家属为取得被害方的谅解披麻戴孝，任由被害方责骂等。

在很多死刑案件中，被害人，或者被害人的家属的态度都起着非常重要的作用，甚至是关键作用。因此，在死刑案件中，辩护律师应当告知被告人家属尽一切可能取得被害方的谅解，并签订谅解协议。

死刑案件中被害人的过错有因果关系

在死刑案件中，故意杀人罪占有相当的比重，这源于我国杀人偿命的报应心理。在故意杀人罪的量刑中，被害人的过错是酌定的从轻情节。在故意杀人案件中，被害人的因素对量刑，有一定的影响。在1999年《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中对被害人一方有明显过错或者对激化矛盾负有直接责任的，一般不应判处死刑立即执行。

在死刑案件中，被害人分为两种：第一，无责性被害人。第二，有责性被害人。

有责性被害人又存在两种情形：第一，被害人加害在先，引起他人加害，由于先在想加害行为引起的后在加害行为。第二，被害人激化矛盾，引起他人加害。

概括认为，被害人明显过错必须具备以下条件：

(1)被害人对被告人或者亲属使用暴力，致其受伤，至于伤害程度并无限制，一般应为轻微伤以上。

(2)被害人的伤害是在他人无过错的情况下实施的。如果在他人有过错的情况下发生争执或者互殴，则不能认为被害人有明显过错。

(3)被害人的过错与被告人的故意杀人行为之间具有紧密联系，存在因果关系。

在最高人民法院编写的《刑事审判参考》中存在不少这样的案例。

媒体舆论的导向，制造有利于被告人的舆论氛围

媒体存在多种主体，既包括带有党政色彩的所谓“官方媒体”，也包括市场化的“商业媒体”，还包括网络“自媒体”。由于媒体主体的复杂性，导致了对刑事案件的报道尤其是死刑案件的报道也出现了不同的价值观倾向问题。“官方媒体”总体上站在控方这一边，一般重点突出犯罪嫌疑人或者被告人的“恶”，被告犯罪如何恶劣、凶残，罪该万死之类的;“商业媒体”一般在不出现政治风险的情况下，倾向于炒作来达到吸引眼球的目的。“自媒体”则要相对自由一些，目前主要表现为对社会负面现象的宣泄和不满的报道。网络媒体逐渐成为人们了解新闻和社会信息的主要渠道，作为辩护律师必须掌握网络媒体，并且灵活的加以运用。

在当前的司法语境下，作为辩护律师应当充利用媒体在诉讼中进行博弈，制造有利于被告人的舆论氛围。

比如李某某案，如果法院认定存在轮奸情形的，是会被处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的。在这个案件中，抛开案件其他方面不予评说，就舆论营造方面来说，我认为，作为的辩护律师或者法律顾问，并没有营造出有利于被告人的舆论氛围，正好相反，营造出了不利用被告人的舆论氛围，显得被告人家属在依靠权势影响案件的公证审判，或者打压被害人的印象，甚至营造了被告人在顽固狡辩试图脱罪的氛围。这是比较失败的。