一、退回和解雇被派遣劳动者的条件与限制
【案情简介】
2008年4月，冯某与s律所上海代表处签订聘用合同，约定冯某在该代表处担任法律顾问。2008年6月，冯某与w公司签订无固定期限劳动合同及派遣协议书，协议书中约定w公司派遣冯某至s律所上海代表处工作。2009年3月，s律所上海代表处告知冯某因受金融危机的影响、客观情况发生重大变化，不得已减少员工以维持经营，通知冯某聘用关系将于一个月后终止。2009年4月，s律所上海代表处告知w公司已将冯某退回，w公司遂为冯某开具退工证明，解除双方间的劳动合同。
后冯某诉至法院，要求s律所上海代表处恢复用工关系、w公司继续履行劳动合同，要求s律所上海代表处支付自终止聘用关系次日起至恢复工作岗位期间的全额工资及赔偿金并缴纳该期间的社会保险，并由w公司承担连带责任。
【诉争焦点】
本案的主要争议焦点有二：其一，用工单位(s律所上海代表处)可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位(w公司)?其二，劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系?
【法院判决】
一审判决：冯某与w公司签订的劳动合同继续履行至劳动合同解除或终止时止;w公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资;w公司按照本市最低工资标准的相应缴费基数为冯某缴纳自2009年4月起至劳动合同解除或终止之月期间的社会保险费;驳回冯某的其余诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。
【判案分析】
对劳务派遣中用工单位的退回权和劳务派遣单位的解除权，劳动合同法第65条第二款作了规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”
对于本案的争议焦点之一，即用工单位可否以客观情况发生重大变化为由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位这一问题，仅就第65条的字面含义来看，无法得出劳务派遣中的用工单位是否可以像标准劳动关系中的用人单位一样以客观情况发生重大变化(第40条第三项)或者经济性裁员(第41条)为理由终止对劳动者的使用。
对该问题的理解存在着两种截然相反的观点：
第一种观点认为，用工单位无权以第39条和第40条第一、二项之外的理由将劳动者退回派遣单位;
第二种观点认为，用工单位退回被派遣劳动者并不受到第39条和第40条第一、二项规定的约束。
本案中，一审和二审法院均持第二种观点，即劳动者有劳动合同法第39条或第40条第一、二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照劳动合同法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同;除上述情形外，用工单位将劳动者退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位不可以与劳动者解除劳动合同。
换言之，第65条中涉及的第39条和第40条第一、二项的规定是对劳务派遣单位解除劳动关系的限制，而并非对用工单位退回劳动者的限制。
其理由有二：
首先，从劳务派遣中三方关系的本质来看，劳务派遣单位是劳动合同法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳动合同也是由派遣单位与劳动者订立。劳务派遣单位和劳动者之间是劳动法意义上的劳动关系;而用工单位与劳动者之间是使用关系，其本质是民事关系。劳务派遣三方关系的本质决定了用工单位在结束劳动力的使用方面所受到的限制不应当高于标准劳动关系中用人单位所受到的限制;
其次，从劳务派遣这一用工方式的目的来看，劳务派遣的重要意义之一即在于其满足了劳动力市场灵活性的需求，若在用工权上对用工单位课以较之劳务派遣单位更为严格的限制，无疑是与劳务派遣这一制度设置的初衷相悖。
对于本案的争议焦点之二，即劳务派遣单位可否以用工单位的客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系这一问题，如前所述，除了第39条或第40条第一、二项规定的情形外，劳务派遣单位不得解除与被退回劳动者的劳动关系。
与标准劳动关系相比，劳务派遣的最显著特征即劳动力的使用与雇佣处于相分离的状态。正是由于劳务派遣单位并非劳动力的实际使用单位，故劳务派遣单位无法如标准劳动关系中的用人单位一般以客观情况发生重大变化为由解除与被退回劳动者之间的劳动关系。
本案中，w公司与冯某所签订的系无固定期限劳动合同，故一审法院判决双方劳动合同恢复履行至劳动合同解除或终止时止，而并未写明具体的合同终止日期。同时，根据劳动合同法第58条的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。故一审法院判令w公司按照上海市同期最低工资标准支付冯某自终止聘用关系次日起至劳动合同解除或终止日止的工资。
二、劳务派遣中退工行为的审查与女职工权益保护
【提要】
在劳务派遣关系中，当用工单位将劳动者退回时，派遣单位应对退回行为是否有法定原因进行必要的查明。派遣单位因劳动者被退回而径行解除劳动关系的，应对解除劳动关系行为的合法性承担举证责任。女职工在“三期”内因非过失性原因被用工单位退回的，应依据立法精神予以否定性评价。
女职工因此被派遣单位违法解除劳动关系的，应判令恢复女职工与派遣单位的劳动关系，并由派遣单位与用工单位对劳动者的损害承担连带责任。对于《劳动合同法》第58条第2款 “无工作期间”的适用应严格把握，因派遣单位和用工单位的违法行为导致劳动者无法工作的，不应按照当地最低工资标准支付报酬，而应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。
【案 情】
2009年3月26日，上海市对外服务有限公司(以下简称外服公司)与陈某签订了劳动合同和派遣协议书，由外服公司将陈某派遣至xx安保修服务有限公司(以下简称保修服务公司)工作。2010年1月19日，保修服务公司以陈某经过培训仍不能胜任工作为由解除聘用关系，并将其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工单，解除与陈某的劳动关系，退工时间为2010年 1月19日。外服公司支付陈某工资至2010年1月19日。
陈某于2010年3月8日提起劳动仲裁，要求：
1、撤销外服公司作出的解除劳动合同的决定，恢复与陈某的劳动关系;
2、撤销保修服务公司做出的解除聘用关系的决定，恢复与陈某的劳务关系;
3、外服公司补发2010年1月20日至实际恢复关系期间的工资;
4、外服公司补缴2010年1月20日至实际恢复关系期间的社会保险费;
5、保修服务公司承担2010年起至实际恢复劳务关系期间的赔偿金，外服公司承担连带赔偿责任。
2010年4月28日仲裁机关作出裁决：
1、撤销外服公司的解除决定，恢复与陈某的劳动关系;
2、外服公司支付陈某2010年1月 20日至2010年3月31日的工资人民币97080元;
3、陈某的其他请求事项，不予支持。
外服公司不服仲裁裁决，以陈某和保修服务公司为被告向法院提起诉讼，要求不支付陈某2010年1月20日至2010年3月31日的工资人民币97080元。
【评 析】
劳务派遣，是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同后，将该劳动者派遣到用工单位从事劳动的一种特殊的用工形式。劳务派遣表现出来的最大特点是劳动力雇佣与使用相分离，劳动者与派遣单位有劳动关系之名却无劳动之实，与用工单位无劳动关系之名却存在劳动之实，形成了复杂的“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
劳务派遣与传统典型的劳动法律关系只有两方主体不同，其涉及劳务派遣单位、用工单位和派遣劳动者三方主体，形成三角法律关系。在这三角法律关系中，劳务派遣单位与派遣劳动者订立劳动合同，双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。在法律上，劳务派遣单位就是用人单位，应该对派遣劳动者承担法律上雇主的相关义务。同时，劳务派遣单位还应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。
一、用工单位退回劳动者及派遣单位解除劳动合同的处理原则
《劳动合同法》第六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回派遣单位，派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”据此，在发生法定的过失性原因及非过失性原因的情形下，用工单位有退回劳动者的权利，派遣单位有单方解除劳动合同的权利。
劳动者在用工单位工作期间，其工作情况、业绩考核均由用工单位承担，派遣单位一般不能对劳动者的实际工作情况进行及时考察，且对用工单位的工作方法与劳动规则缺乏了解。但是，我们认为，对于用工单位退回劳动者的行为是否有法定原因，派遣单位在退回行为发生后应进行必要的查明，避免在争议发生时可能带来的经营负担和法律风险的负面影响。因此，法院在具体审理该类案件时，应当要求派遣单位对退回原因及解除劳动关系的合法性承担举证，不能证明则应判令其与劳动者恢复劳动关系。
二、用工单位向派遣单位退回处于“三期”女职工的行为如何评价?
如前所述，《劳动合同法》第六十五条规定了在符合法定的过失性原因及非过失性原因的情形下，用工单位退回劳动者及派遣单位解除劳动合同的权利。但对于处于“三期”内的女职工是否可以非过失性的原因退回派遣单位，《劳动合同法》未予明确规定。
本案中，保修公司认为陈某因不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作而将陈某退回外服公司的行为形式上符合《劳动合同法》第四十条和第六十五条的规定。但由于陈某处于孕期，劳动能力相对欠缺，保修服务公司的退回行为实际上对陈某造成了损害，我们认为，对于用工单位的此种退回行为应予否定性评价。
首先，《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的;……。
该条款对用人单位因非过失性原因解除处于“三期”内女职工的劳动合同做了禁止性规定，从保护 “三期”内女职工的立法精神来看，用工单位应同样遵循这一规定，本案中用工单位的退回行为明显违背了法律保护弱势群体的初衷。
其次，本案外服公司和保修服务公司之间所签的劳务合同中约定，“除劳动者存在合同10.1所约定的情形外，保修服务公司不得退回处于“三期”内的女职工”，因此保修服务公司的退回行为实际构成了违约，保修公司退回陈某的行为确属不当。
三、派遣单位与用工单位的责任如何划分?
《劳动合同法》第九十二条和《劳动合同法实施条例》第三十五条均规定，用工单位违反劳动合同法的规定，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。因此，我们认为，在现有法律框架下，对于劳动者不属于故意或重大过失的情形而被退回的造成劳动者权利受损，劳动者要求派遣单位和用工单位承担责任时，应作如下处理：由派遣单位主要承担用工义务，由用工单位承担连带责任。
其理由有三：其一，劳务派遣合同、派遣协议与用工协议是作为互为依据的整体存在的，考察其中任何一项协议的效力都必须参考另外两项协议。因此在操作层面上，为法院在同一诉讼中一并处理三方之间的其他纠纷提供了可能性;其二，虽然劳动者请求派遣单位与用工单位承担连带责任之诉属于劳动争议的处理范围。
但派遣单位与用工单位之间的违约责任不属于劳动争议的处理范围，而是基于合同义务产生的请求权之诉。但两诉结果互为依据，如果仅对派遣单位做出处理，而不让用工单位承担连带责任，容易产生“一诉息而一诉起”的情况，造成有限的司法资源更加紧张;其三，劳动争议专项化审理的发展，为劳务派遣争议中多种纠纷一并处理提供了实现条件。在司法实践中，法院在审理该类案件时，可以对劳务派遣纠纷中派遣单位与用工单位的责任进行划分，实现一次审理解决多种矛盾的效果。
因此，如出现本案中用工单位退回怀孕女职工后，派遣单位解除与其劳动合同的情形，可判令派遣单位与劳动者恢复劳动合同，派遣单位承担用工义务，用工单位承担连带责任。此外，基于用工单位系因与派遣单位的派遣协议而使用劳动者，并非劳动合同的直接相对方，故在派遣单位与用工单位对继续履行派遣协议不能达成一致，或因其它客观情况，致派遣协议无法继续履行的前提下，则不宜再判令用工单位与劳动者恢复用工关系，而依据现有的法律规定及派遣协议的约定，判令用工单位承担连带责任。本案中，仲裁委员会裁决外服公司与陈某恢复劳动合同并承担支付劳动报酬的责任，陈某未提出异议，系劳动者对自己权利的行使，并无不可，故法院对保修公司的连带责任未予以处理。
四、违法作出退工决定至劳动关系恢复期间的劳动报酬应如何计算?《劳动合同法》第五十八条第二款规定，在劳务派遣关系中，劳动者在无工作期间，用人单位应按照最低工资标准向其支付报酬。本案中，一审法院据此判决外服公司按每月960元的标准支付陈某2010年1月20日至3月31日的工资。但是，《劳动合同法》规定被派遣劳动者无工作期间最低工资标准的立法目的是防止一些劳务派遣机构侵害劳动者合法权益，增强劳动力市场的稳定性。这里的“无工作期间” 应理解为用人单位未依约派遣劳动者、因客观情况导致派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形。如果因派遣单位和用工单位的违法行为导致劳动者无法工作，则不能认定为《劳动合同法》第五十八条规定的“无工作期间”。本案中，保修服务公司退回处于孕期的陈某，违反了劳动立法的精神和原则，外服公司解除劳动合同更直接违反了法律的禁止性规定。我们认为，针对这种情形，司法实务中的正确做法应该是将其恢复至劳动者正常工作时的状态，亦即从违法解除劳动合同起至劳动关系恢复期间的劳动报酬应按原劳务派遣协议约定的工资标准或劳动者实际工资收入支付。
总之，劳动法的原则之一即是保护劳动者的合法权益，构建和谐稳定的劳动关系。司法实践中，劳动争议纠纷的处理应紧紧围绕构建和谐劳动关系的出发点，充分考虑劳动立法的本意，给予处于弱势地位的劳动者最大限度的保障。
