陶某在太平保险公司某市分公司的业绩特别优秀，多次评为公司最佳保险代办员。2008年3月25日兴业保险公司某市分公司为扩大精兵强将，决定派员与陶某约谈承诺20万元人民币作为“跳槽”补偿金(分3次支付)，不含工薪，聘请为本公司保险代办员。陶某盘算太平保险公司后续佣金是没有了，得到如此补偿还是划算，欣然同意了。2009年3月26日兴业公司以金融危机为借口，需减少开支，解除了对陶某的聘用。陶某认为，自己被解聘，但兴业公司承诺补偿款还有10万元未支付，兴业公司不守信用，违反合同约定，故请求法院，判令公司支付该笔余款。
【分歧】
就该笔补偿费是否支持，有如下几种意见：
第一种意见认为，陶某跳槽行为，属于竞业限制的范围。《劳动合同法》第24条关于竞业限制的规定，其离开太平公司后，到与本单位从事同类业务的有竞争关系的代理保险业务，其与兴业保险公司的劳务合同不应得到法律保护，法院应该依职权主动审查，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：“（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”以及《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”陶某违反竞业禁止的规定，与兴业公司所签订的劳务合同是无效合同。因此，该合同的权利不应受到法律保护。
第二种意见认为，陶某的身份不属于竞业禁止适用的对象。根据《劳动合同法》第24条规定，因为竞业禁止并不能适用于全体员工，竞业禁止的对象只能是本单位中接触商业秘密的职工，特别是那些技术含量高的企业中的主管人员和科技人员。陶某所从事的是保险代理业务，是一名普通员工，其特别之处是利用自己的个人人际关系和自身能力起得比常人获取超常的工作业绩，其特殊的能力不是单位的商业秘密。再者陶某既没有胜任任何部门所谓高级职位、也没有与有什么高端科技的利用和接触的机会，其特殊的能力不属于高技术含量范畴，而是自身的天赋，不受《劳动合同法》第24条规定的竞业限制的人员的限制。因此陶某的请求不受该规定限制。因此，该合同的权利应该受到法律保护。
第三种意见认为，陶某与兴业保险公司所形成的口头劳务合同（保险代理合同）纠纷。陶某同兴业保险公司所口头约定的合同所涉及的补偿金，与太平保险公司的前一合同没有直接利害关系。后一劳务合同约定给付补偿金是兴业保险公司认为自己离开该公司佣金收入损失的补偿，出于其自愿行为，如果被告违约不履行，原告等于受到欺诈，损失无法挽回，因此法院应该支持原告的请求。
【管析】
笔者同意第三种意见。实践中，人们通常将提供活劳动服务的过程称之为劳务。与劳务有关的合同很多，除了雇佣之外，尚有承揽、出版、运送、委托、保险代理、行纪、居间、寄存、仓储等。劳务合同的概念很宽泛。保险代理合同属于广义的劳务合同的一种，它与劳动合同是存在差异的。主要表现在如下几点：
一、主体资格不同。劳动法律关系中的劳动者主要是以职工身份从事劳动，除特殊部门和特殊岗位外，一般不作资质限制，劳动者属于单位编制内职工。保险代理人是以代理人的身份从事业务活动，应当具备法律规定的条件，经过考核和政府主管部门的批准，方能取得代理资格，不属于保险公司职工编制之列。可见，保险公司对保险代办员实施登记簿管理，保险代理人依法不属于保险公司的在职编制人员。劳动合同的被雇用主体一方必须是年满16周岁至60周岁（女55周岁或女工50周岁）的、没有完全丧失劳动能力的劳动者；劳务合同的被雇用主体一方则只须具备民事行为能力就行。
二、法律调整不同。劳动合同是根据《劳动法》和其他有关劳动法规而签订的，权利义务集中于劳动的付出(获取)和工资、福利待遇的获得(支出)；在违约责任方面，规定的是获得(解除)劳动的权力或赔偿相关对应的损失。同一单位尽管每个劳动者的职责可能不同，但其工作时间、规章制度、劳动纪律等都是相同的，工作中需要互相配合、协作，其管理是有章可寻的；保险代理人拓展业务实行单兵作战的形式，代理人可自由掌握工作时间，也不受日8小时或同时兼职其它劳务合同的限制，保险公司唯一能够掌握和考核的就是其工作业绩，即收取保费的数额。尽管各家保险公司强调加强对保险代理人的管理，例如实行早会制、夕会制，强化业务培训，实行团队编制等等，但目前还没有形成一套完整、规范的管理模式。
三、争议的处理程序不同。明确规定需到本企业主管部门或当地劳动仲裁机构申请仲裁，不服仲裁可到法院起诉。保险代理合同是依据《保险法》和《保险代理人管理暂行规定》签订的，在违约责任方面，规定的也只是一方给予另一方造成经济损失时，应为对方承担经济损失责任；发生争议时，双方应协商解决，若协商不成时，可直接到当地法院提起诉讼。
四、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳分配的原则，劳动者都应享受规定的劳动报酬和福利待遇。而保险代理人的劳动报酬是按所收取保费的一定比例提取手续费(佣金)，收入的高低完全取决于自己完成的保费数额，按等价有偿的市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。
鉴于以上对劳动合同关系与保险代理合同的分析，笔者认为：陶某的诉讼请求不是属于劳动法的关系来调整，只能按照民法通则和合同法的相关规定进行审理。即使陶某的合同受《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定约束，即“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”其没有与太平保险公司签订相关协议，该公司也没有依法对其提出法律追究。再退一步讲，该公司在其辞职后，没有给与其在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿，故双方均可不受该规定的约束。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第一条“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，笔者认为：被告吸引优秀人才，其目的是为本公司获取更大利益。自己承诺补偿原告，是依据原告当时优厚的经济利益背景，如果单纯高薪是打动不了原告“跳槽”的动机，双方当时的动机都是在常理之中。从劳务市场的供需规则来分析，保险代理合同没有违反法律的规定，如果不支持原告的诉讼请求，对原告就不公平、不合理了。除了被欺诈外，前后两个公司的合法利益都丧失了。 [page]
江西省九江县人民法院：曹茂幸
