摘要：在上海，如果用人单位不按照约定向劳动者支付违约金的，并不能当然地免除其负有的竞业限制义务。法律赋予了劳动者一次催告义务，即只有在劳动者向用人单位要求支付经济补偿金，用人单位仍不支付的情况下，劳动者才可以不履行竞业限制义务。
2007年12月25日陆某与上海某派遣公司签订了一份《劳动合同》，合同约定：派遣陆某至上海一家机械公司(以下简称“机械公司”)工作，同时约定：如陆某与聘用方即机械公司另行签订竞业限制协议的，在约定期限内陆某不得从事竞业限制协议所约定的与聘用方有直接竞争关系的工作。
派遣到机械公司后，陆某与机械公司签订了一份《不竞争及保密协议》，该协议约定：员工雇佣关系终止或解除离开机械公司后，陆某保证在雇佣期结束后6个月内不在上海市、江苏省、浙江省内到机械公司竞争对手处从事直接或间接的工作，机械公司的竞争对手包括但不仅限于与机械公司提供相同或类似产品及服务的分销公司，与机械公司在上述三个区域内有销售团队，生产销售与机械公司相同或类似产品，提供与机械公司相同或类似服务的公司。陆某雇佣期结束离开机械公司后六个月内机械公司将支付一定的补偿金给陆某，补偿金的基数为陆某离职时月基本工资的25%，补偿金将以按月的形式于每月月底发放到陆某的工资卡上，发放期限为陆某雇佣期结束离开机械公司后连续6个月;陆某在上述不竞争期限内加入如上所述与机械公司有竞争业务的公司处工作，不管是被直接雇佣、间接雇佣，还是陆某在如上所述的机械公司竞争对手处从事全职、兼职工作，机械公司有权要求陆某支付违约金，违约金的总额=陆某离职时月基本工资的两倍×6。
2008年2月20日从机械公司离职。2008年3月17日，陆某又与一家派遣公司签订了《劳动合同》，并派遣陆某至另外一家机械公司工作，担任应用工程师，合同期限自2008年2月25日起至2011年3月31日，这家机械公司是原公司的竞争对手。老东家得知后，于2008年6月9日向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求陆某支付违约金69300元。
[裁判结果]
2008年11月3日上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会作出裁决，判令陆某支付机械公司违约金69300元。陆某不服，诉至上海市浦东新区人民法院。法院判令陆某支付机械公司违反竞业限制义务的违约金17325元。
[案例评析]
本案是一起有关竞业限制补偿金支付义务的典型案例，本案的焦点在于用人单位未支付经济补偿时，劳动者的竞业限制义务是否可以当然地免除?《劳动合同法》有关竞业限制的规定中并未涉及用人单位支付经济补偿义务与劳动者履行竞业限制义务的先后顺序，使得对此问题各地仍不能形成统一的认识，造成了同样案情在不同地区可能会得到不同的判决。仅就上海而言，原上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知(二)的规定，“因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。”从上述规定可以看出，在上海，如果用人单位不按照约定向劳动者支付违约金的，并不能当然地免除其负有的竞业限制义务。法律赋予了劳动者一次催告义务，即只有在劳动者向用人单位要求支付经济补偿金，用人单位仍不支付的情况下，劳动者才可以不履行竞业限制义务。在用人单位不支付经济补偿金的情况下，劳动者如果不进行催告，而径行到竞争对手处工作，需要承担违约的不利后果。
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