摘要：大陆法系国家不但在民法典中确立财团法人从事公益事业，而且，近年来纷纷引入公益信托制度来进一步完善及发展公益事业。本文试图通过财团法人与公益信托制度的比较分析，寻找二者之最佳结合点。
abstract: Many countries not only establish legal body of financial group for public-spirited business in the civil law system, but also are leading into the public trust in recent years for perfecting and developing the public-spirited business. The author tries to get the most proper link between them by comparing analyse.
关键字：财团法人 公益信托 基金会
Key word: legal body of financial group , public trust, foundation
财团法人与公益信托皆为实现捐助人意愿、以超越特定个人及团体利益而服务于社会大众为设计目的所产生的重要法律制度。二者就其公益目的和社会机能来看，可谓异曲同工。那么，既然曲“异”，是否有取长补短之可能？既然工“同”，是否有二者共存之必要？此处关于可能性与必要性的回答无疑将对我国公益事业的相关立法具有积极启示意义。
一、 财团法人与公益信托制度渊源之比较
大陆法系按法人的成立基础将其分为社团法人与财团法人。不同于前者“人的集合体”，财团法人作为以财产的集合为基础而设立的法人，是财产集合体。然而，尽管确立该财产集合为人格主体要比团体获得人格需要更高的抽象力，但财团法人之形成并不晚于社团法人，其源迹可追溯至古罗马。在古代罗马法中，可视为财团的有寺院、慈善团体、尚无继承人的遗产三类。而在日耳曼法中，财团法人的发展可谓更为典型。日耳曼早期，慈善事业概由教会独占，社会组织和个人欲为慈善事业，只能将财产交由教会。“往悉资金捐助教会之后，即为教会财产之一部，由其管理人任意支配，则管理人以予中饱，亦无从查觉，反之若将捐助行为假定一抽象人格，捐助财产即属此抽象人格所有，财产管理人非甘冒侵害他人财产之罪名，无从染指。洵为立法技术之进步。”[1]于是十三世纪后，教会将捐助财产单独设置并赋予其抽象人格。随着个人意识的强化和教会势力的削弱，“十六世纪后，无论新旧教国家，凡设立财团法人者，皆须取得国家之许可，以代教会之以许。于是财团法人乃脱离教会之监督，改隶国家之管辖。然国家不过就其人格之赋予，有许否之权耳。其财产之用途，管理之方法，悉由捐款人自由决定。”[2]现代意义上的财团法人就此形成。
(提示：本文已由重新编辑)
公益信托是英美法系重要法律制度之——信托制度的一部分，系“私益信托”之对应提法。其亦称慈善信托（public trust / charitable trust），指“为公益目的而设立的信托，它的执行结果要对社会全体或可以认为合理的部分不确定主体具有实质的社会利益”。[3]巧合的是身为纯粹根植于英美法系传统文化的公益信托，其产生亦难脱宗教之缘。历史上的英国人崇尚宗教精神，死后通常将财产捐献于教会，公益信托的设计便为人们实现此特定价值观提供了可能。可以说信托法律制度始终在英美法系社会公益事业中扮演着十分重要的角色。至二十世纪中后期，信托制度开始逐渐从英美法系向大陆法系扩张。此过程中，日本表现尤为典型。尽管日本1922年《信托法》规定了公益信托，但由于民法上先于存在的财团法人设计，1977年以前实际上没有出现过一起公益信托（颇似我国当前公益信托之现状）。但二战后伴随经济高速发展，财团法人弊端日益暴露，政府以公益信托可以压缩行政费用，切实掌握基金经济状态为由向各省厅公布公益信托的许可标准，公益信托自此开始在日本发展，如今虽然日本仍只存在商事信托与公益信托，但规模已超过信托的母国——英国。“无论是借鉴还是移植，一项外来制度要在本国扎根并发展作用，都必须有一个本土化的过程，即结合本国国情加以改造的过程。……日本之所以相对成功地移入了信托制度并使其服务于本国的经济发展，应该说与其信托法制的本土化改造以及信托业务的本土化开创，是密不可分的。”[4]世界信托发展史形象地肯定了大陆法系国家使财团法人与公益信托并存的趋势。比如，韩国、台湾陆续颁布《信托法》，公益信托皆被纳入其中。可见，虽然二者异曲同工，然而，各国立法者均致力于实现双剑合璧以发挥法律最大社会功效之制度设计。而在法律移植过程中，本土化改造成功与否往往将决定移植对象的实用性。这也是我国当前面临的问题。
二、财团法人与公益信托构成要素之比较
（一）捐赠人（委托人）
财团法人财产来自捐赠人，但严格地说，捐赠人并非财团法人之构成要素。捐赠人移转财产后不能要求从捐助财产中得到收益，亦不能要求这种类型的法人解散后再收回已移转的财产，即与财团法人失去一切经济利益上的直接关系。不但如此，捐赠人既不作为法人成员，亦不直接参与或决定法人事务，甚至有的设立人在法人成立之前就已死亡，如根据遗嘱而设立的财团法人，换言之，财团法人与其捐赠人脱离最终关系。但考虑到捐赠人对财团法人成立及运作客观上的影响力，也为了便于与公益信托委托人的比较，因此笔者将其置于此处予以探讨。
财团法人的捐赠人可能身兼二角，当捐赠行为尚无固有的实施对象时，捐赠人同时成为财团法人的设立人。有的国家规定捐助行为即为设立行为［５］，也有的国家规定设立行为除包括捐赠行为之外，尚需设定章程［６］，但都肯定了捐赠人的法人设立人地位。相应地，捐赠人除负有移转财产之捐赠人义务外，还需负有订立章程、申请登记之设立人义务；除享有规定使用捐助财产用途权利外，还可能享有指定所设立的法人的管理机构的权利。[page]
(提示：本文已由重新编辑)
然而，倘若捐赠人将财产移转至已成立的财团法人，其权利义务则另当别论。笔者建议以信托原理分析这种情形下捐赠人的权利义务，意即可将其视为公益信托情形之一。在这种信托关系中，捐赠人为委托人、财团法人为受托人。身为委托人的捐赠人只有移转财产之义务，无需另设财团法人。至于委托人权利大陆法系与英美法系有异。在英美法系国家，原则上视委托人自信托设定以后即脱离该信托，除信托文件或者法令有明确规定的，信托设定后的受托人和受益人不再发生任何法律关系，委托人不享有与信托实施有关的任何权利义务。“然而，信托毕竟是由委托人而设，如果一经信托，原本想把属于自己的财产按照自己的意愿，为受益人去创造利益的，但无论从形式上还是从实质上委托人都被排除在信托关系人以外，这在大陆法系的国家无论如何也是让人无法接受的。”［７］因此，大陆法系的信托法中都规定一些委托人的权利，尤其在我国，委托人在信托设定以后仍拥有广泛的权能，如将原本属于受益人权利的撤销权及以此为中心的各种权利赋予委托人。可见，在捐赠行为对象是已存在的财团法人情形下，大陆法系国家引入公益信托制度确定捐赠人地位，使其享有更多权利，无疑更有利于保证捐赠目的之实现。
（二）财团法人（受托人）
财团法人作为实现捐赠人捐赠目的之主体，其权利极为有限，一要受限于捐赠目的，二要受限于自身性质。当然，较公益信托而言，受托人亦须为委托人捐赠目的所限，但由于信托制度自身设计更加灵活，所以因自身性质而受限的可能性微乎其微。受托人可以具体从事信托财产的管理和处分，并按照信托的设立目的，积极采取各种措施以促成信托财产产生更大的利益。为信托的需要，委托人甚至会赋予受托人一些在法律中没有规定的权利，充分反映了信托制度的弹性特征。 (提示：本文已由重新编辑)
人们捐赠财产的同时个性化要求不断增多（比如希望自己捐赠的财产可以不断增值以实现捐赠目的得到最大化实现），于是财团法人因其自身性质所存在的不足也日渐暴露。如财团法人本身无意思机关，只能完全按照附于财产之上的固有捐赠人意思行事，而信托关系的委托人可以是有意思能力的自然人、也可以是社团法人（一般是银行），因此他们可以灵活地运用多种方式来促使委托人目的的实现。再如，财团法人之存在基础是财产的存在，所以财团法人通常有最低财产额限制，原则上不准处分其基本财产。而信托关系中，委托人只要是为了委托人之目的实现，是可以处分其基本财产的。当然，在财团法人作为公益信托之委托人时，公益信托的上述优势则无从发挥，因为此时仍然无法摆脱财团法人自身性质的限制。
正如前文所述，将财团法人视为公益信托的受托人，对捐赠人利益之保护有明显积极意义。但只看到这一点是不够的，还应认识到这种安排对财产实现方式的多样性仍有所制约。可见，大陆法系引入公益信托制度，使自然人、社会团体可以作为委托人的做法是十分科学且必要的。
（三）财产
(提示：本文已由重新编辑)
法人财产所有权问题近年来一直是理论界争论焦点，有人认为法人财产直接归属于法人所有，这样才能实现企业自主经营；亦有人认为法人财产归股东共同所有（股权即财产权）。
若承认“法人所有权”概念，将导出以下说法：“控股人的所有权与法人的所有权是统一的，中小股东的所有权是分离的。”[8]这无疑成为大股东侵害中小股东权益的借口。“法律构造法人财产的本意，是构造法人，即主体支配客体的某种格局。……以股份公司为例，说公司是法人，不是指公司拥有股份，而是指以公司这种形式集合并运用股份资本，因此公司就是这些股份资本本身，公司就是被支配的对象。……由此可见，法人财产与法人这两个概念表示的是同样的事物，均指同一财产关系，法人财产的主体不可能是法人自己。”[9]笔者倾向将法人财产认定为股东共同所有。但随即出现一个问题：如果说财团法人财产的主体不是财团法人本身，而捐赠人自移转财产时即丧失所有权，那么捐赠后财产的所有权主体如何认定？笔者认为前述引文观点只适用于社团法人，社团法人有其对应的支配者——全体股东，对于股东而言，法人与法人财产事实上也的确可以视为同一事物。而财团法人并无任何支配者，实际上是附于财产之上的捐赠目的支配财团法人，即财产支配法人，而财产本身又被赋予了法人资格，所以对财团法人而言，就是法人自己支配自己，由此推之，财团法人财产的所有权无妨也只能归属于财团法人。 (提示：本文来源于)
公益信托财产的所有权归属也是一个理论上颇有争议的问题。这也是大陆法系国家移植英美法系法律制度所必然面临的法律难题。所有权这一概念在英美法上是比较淡化的。换言之，在英美法上不存在所谓的绝对所有权，也从来没有发展起像大陆法系那样以物的占有和支配为基础的绝对的、单一的所有权概念，财产所有权不过为一系列权利，一系列根据社会和经济的需要可以灵活组合和分解的权益。英美法将信托财产所有权一分为二：受托人取得普通法上的所有权，受益人则享有衡平法上的所有权，即“二元所有权”观念。大陆法系没有普通法和衡平法的分野与对峙，其财产权概念上的绝对主义很难对源于英美法的信托制度作出自圆其说的解释。有著作对此列出观点达七种之多，［１０］目前主流观点有二：一是认为受托人对信托财产享有受限制的所有权；二是认为受托人对信托财产的权利是无法归于传统权利体系的一种新型权利。
公益信托的委托人移转财产后便失去相应所有权，对此理论界并无争议，问题在于移转至受托人后，受托人对该财产究竟享有何种性质的权利？笔者认为，受托人享有的就是所有权。所有权是一种完全的权利，即使按照权利分离理论，所有权可能暂时失去某项权能，但其归一性决定了全部权能最终汇聚之可能。而信托之委托人永远不可能享有完整的所有权，一项永远都不可能完全支配某物的权利又怎能称为所有权？“受限制的所有权”提法本身就与传统所有权理论相悖，就仿佛“会生蛋的公鸡”，令人费解。笔者不否认受托人所享有的这种所有权的确受到一些限制，比如只能按照委托人的捐赠目的管理捐赠财产。但这些限制不是针对所有权，而是针对委托人的。信托关系属契约关系，受托人必须按照委托人意思来处分信托财产实质上是一种合同义务，如果受托人不履行该义务，委托人可以因违约行为导致合同目的无法实现为由行使撤销权。“受限制的所有权说”将该义务强加于所有权之上，人为地令问题复杂化了。而“新型权利说”实为无奈之举，既然这种权利已经可以在传统物权理论中定位，该“新型”提法实应慎重。 (提示：本文已由重新编辑)[page]
如是观之，无论财团法人，还是公益信托，捐赠财产的支配者均对财产享有所有权，所以各国的基金会相关立法以及信托法无一例外地运用公权力（赋予国家机关审批、监督等权力）来制约这种最强势的权利。
三、我国立法现状及启示
（提示：本文已由重新编辑）
我国《信托法》颁布之前，民间公益事业的管理以1988年国务院颁布的《基金会管理办法》为基本原则，1995年4月，中国人民银行总行颁布《关于进一步加强基金会管理的通知》，进一步对民间公益事业做出了指导规范。基金会可谓现代社会财团法人最为常见的表现形式，但我国民法通则迄今未采用社团法人、财团法人的称谓。《社会团体登记条例》和《基金会管理条例》将各种基金会归于社团法人，如《基金会管理办法》第2条规定：“本办法所称的基金会，是指对国内外社会团体和其他组织以及个人自愿捐赠资金进行管理的民间非营利组织，是社会团体法人。”理论界对此早有异议，财团法人的基础是财产，社团法人的基础是人，民法通则中对财团法人规定的缺失本是遗憾，再将基金会生硬置于社团法人中，只会令人更为遗憾。如果将基金会归为社会团体法人，“那么其结果将为损害捐助法人事业的行为留下可以利用的条件，最为严重的后果将是捐助法人的管理人员自觉或不自觉地置自己于法人成员的地位，并实际地取得决定一切事物的权力和其他各种权益，捐助人的愿望也就可能付之东流。”[11]有学者认为在财团法人于民法通则无所依托的现状中，可将其视为事业单位法人的一种，[12]不失为权宜之计。
即使如是解释使目前我国大量从事公益事业的基金会得以正名，实践中仍无法满足公益事业发展之要求。比如成立基金会有其相关限制及规范，《基金会管理条例》第8条第2款规定：“全国性公募基金会的原始基金不低于８００万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于４００万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于２００万元人民币；原始基金必须为到帐货币资金”，加之其繁琐的登记程序，必然导致一般人对其望尘莫及，而只有富人或大公司才有办法设立的尴尬局面。不但如此，由于对基金会缺乏有效的管理与监督机制，实践中滥用基金的情形屡见不鲜，更有甚者成立几年未曾开展任何奖励和资助活动。“基金会的理事多为社会知名人士和文化人士，部分基金会的领导成员由现职党政干部兼任，这些人缺乏理财的专长，难以使公益基金保值和增值，难以使事业继续和发展”。［１３］ （提示：本文已由重新编辑）
信托法公布施行后，提供了成立公益信托的法理基础。不同于财团法人——基金会几百万的设立基金和繁琐的设立程序，公益信托的设立，只依其相关的许可及监督办法，相关作业程序均由受托银行负责提出，经目的事业主管机关许可即可设立，无须再为法人登记。原则上成立公益信托亦无最低金额之限制。基金会本金不可动支，且每年孳息或追加捐赠部分规定至少须动支七成，造成基金会在资金运用上有相当限制，而公益信托资产的运用弹性较大，本金及孳息皆可动用，甚至可以把本金用完为止。然而，目前因社会上对公益信托几乎无所了解，新闻媒体亦鲜报导，以至客户很少主动提出需求；信托业者也因成本效益考虑，并不会将该业务列入主要发展之信托业务，以致设立的公益信托案件寥寥无几。笔者认为，公益信托发展缓慢除归咎于宣传工作不到位以及信托业者社会意识之外，还应考虑公益信托管理模式上存在的问题。我国《信托法》第６２条第１款规定：“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构批准。”日本、韩国信托法亦有类似规定：受托人接受公益信托时应经主管机关的许可。［１４］“在公益目的单一且性质确定的场合，目的事业主管机关的确定并不困难。但公益信托可同时为多种公益目的（比如教育、艺术、济贫等）设立，此时究应向哪一个目的事业主管机关申请设立许可，即难以确立。如各机关互相推诿，设立公益信托的难度就更大。”［１５］立法者应尽量使公益信托易于成立而使资源被用于公益目的，从这个角度上说，英美信托法制采取的注册登记制值得我们借鉴。 （提示：本文已由重新编辑）
二曲有“异”，方有实现取长补短之可能，二曲工“同”，才有收获双倍工效之基础，这形象地说明异曲同工的财团法人与公益信托制度相互融合之必然。我国《信托法》与《基金会管理条例》的出台固然令人欣慰，但在实践中如何使二者相辅相成仍是值得关注的问题。笔者建议，将现今已存在的大量基金会作为受托人，按照信托机理运作，以实现财团法人稳定性与信托机制灵活性的同时发挥。对于从事短期公益事业的经营或小额的捐赠行为，建议采取注册登记制来赋予自然人及社团法人公益信托之受托人资格。财团法人与公益信托制度如是结合，应该说是必要且可能的。笔者期待基金会因信托机制的运作得以完善，也期待公益信托如现今的基金会般广为设立，期待公益事业在我国能够通过一套成熟的制度设计造福更多需要帮助的人们。 （注释：暂略）
