摘 要：排污权交易是环境保护经济手段的运用，是一种典型的私法手段。排污权交易制度在国际法中发展迅速，并推动了世界各国排污权交易制度的建立、完善和发展。排污权交易制度在我国已有了成功实践，但仍处于起步阶段，建立我国的排污权交易制度实为必要。我国要建立排污权交易制度需合理确定总量控制，进行排污权初始分配，并对政府监管和市场运行进行合理界分。基于上述分析，本文提出了我国排污权交易制度体系建构的设想。
关键词：排污权交易;总量控制;初始分配
环境危机是市场机制在公共物品供给领域失灵的产物，这也正是政府对环境问题干预的正当借口，但政府奉行直接行政干预和控制为基础的环保政策，并不能有效的解决环境问题。过多强制性的环保措施不但加剧了政府机构的膨胀和政府公职人员的“寻租”，而且由于政府对经济领域的不适当干预，在一定程度上反而束缚了经济的发展。因此，如何协调政府干预和市场运行的界限极为重要，而排污权交易制度就是政府干预和和市场运行的结合，实践也证明排污权交易制度能够有效地减少治理污染的社会费用，降低环境负荷，因而得到世界上许多国家的采用和学界的关注。
市场经济本质上是一种法制经济，法律制度的保障是环境经济政策的生命线，参与市场运行的环境经济政策也只有在相应的法律制度的保障下，才具有合法性和权威性，所以，必须进一步完善我国的环境法律制度体系，赋予排污权交易制度相应的法律地位，才能使排污权交易制度的作用得到更加完整的发挥。基于此，本文拟从排污权交易制度概述，排污权交易制度在国际法中的发展状况，排污权交易制度在我国的实践状况，我国排污权交易制度的实施基础和我国排污权交易制度的体系建构等五个方面论证我国排污权交易制度的建构。
一、排污权交易制度概述
(一)排污权交易制度的内涵分析
排污权交易(又称排污指标交易、环境容量使用权交易)，是在污染物排放总量控制的前提下，利用市场机制及环境资源的特有性质，在环境保护主管部门的监督管理下，通过污染者之间交易排污权，实现低成本污染治理，它在控制环境污染方面兼有环境质量保障和成本效率的特点，成为总量控制目标下最具潜力的环境政策。[1]排污权交易是一种以市场为基础的经济政策和经济刺激手段，排污权的卖方由于减排而剩余排污权，出售剩余排污权获得的经济回报实质上是市场对有利于环境的外部经济性的补偿;无法按照政府规定减排或因减排代价过高而不愿减排的企业购买其必须减排的排污权，其支出的费用实质上是为其外部不经济性而付出的代价。排污权交易实质是环境容量使用权交易，是环境保护经济手段的运用，是一种典型的私法手段。它以追求最大的成本效益为原则，在价值取向上较好地把握了公平与效益这一对矛盾的平衡，可以刺激环境保护工作的发展。[2]
(二)排污权交易制度的基本内容
排污权交易的基本内容是：在满足社会公众对环境质量要求的前提下，确立合法的污染物排放权利即排污权，并允许这种权利在市场上进行交易，以此来进行污染物排放的总量控制。实践中，通常是由政府向企业、事业单位发放排污许可证，排污许可证及其所代表的排污权可以自由转让，企业、事业单位可根据其自身的需要，在市场上买进或卖出排污权。[3]排污权交易系统的运行包括三个基本环节：首先，由政府部门确定出一定区域的环境质量目标，并据此评估该地区的环境容量，然后推算出污染物的最大允许排放量，并将最大允许排放量分割成若干规定的排放量，即若干排污权;其次，政府可以选择不同的方式分配这些权利，如公开竞价拍卖，定价出售或无偿分配等，并通过建立排污权交易市场使这种权利能合法地买卖;最后，在排污权市场上，排污者从其利益出发，自主决定其污染程度，从而买入或卖出排污权。围绕这三个环节，排污权交易制度由两部分构成：排污许可证和排污许可证的交易。
(三)排污权交易制度的思想渊源
排污权交易制度起源于美国，美国的排污权交易制度主要基于以下两个政策：
1. 气泡政策
所谓气泡(又译为泡泡)，是指将众多排污点想像为位于一个理想的气泡内，或将由多个排污点排放的污染物总量比作一个气泡，着眼于控制整个气泡的污染物总排放量，而不是气泡内每个排污点的排放量。美国气泡政策的最初设想是：就排污管理而言，可以把含有多个排污点的工厂看做是一个大的污染源即气泡，允许工厂的经营者对那些所需治理污染费用最少的排污点最大限度地减少污染物，对那些所需治理污染费用最多的排污点放松治理，以达到用最少的费用实现最大限度地减少排污总量的目的。适用气泡政策的主要条件是：气泡及气泡的大小只能由联邦环保局或经联邦环保局授权的州政府依法确定，污染源单位不能自行确立;申请适用气泡政策的单位必须向环保局证明，它已经达到环保局规定的将其排放总量削减至一定水平，并证明其排放抵消或排放交易活动不会引起环境质量的下降;适用排放抵消或排放交易活动的污染物只能依法确定，应以单项污染物为单位，不能以多种污染物的混合排放量从事排放抵消或排放交易活动，对人体和环境有严重危害的危险物质不能适用于气泡政策。
2.抵销政策
在美国，所谓抵消政策(又译为补偿政策)，是指以一处污染源的污染物排放削减量来抵消另一处污染源的污染物排放增加量或新污染源的污染物排放量，或者指允许新建、改建的污染源单位通过购买足够的“排放减少信用”，来抵消其增加的排污量。该政策将未达标地区视为一个整体，允许有资格的新建或扩建污染源在未达标地区投入运营，条件是它们从现有的污染源购买足够的“排放减少信用”，其实质是通过新污染源单位购买“排放减少信用”为现有污染源单位治理污染提供资金。
二、排污权交易制度在国际法中的发展状况
从20世纪70年代开始，美国环保局尝试将排污权交易用于对大气污染源和水污染源的管理，逐步建立起以气泡、抵消、银行和排放减少信用为核心内容的排污权交易法律和政策体系。此后，很多国家不同程度地采用了美国的排污权交易政策，并推动了国际环境法中排污权交易制度的发展，国际环境法又反过来推动了世界各国排污权交易制度的建立、完善和发展。[page]
1987年通过的《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》是第一次规定经济手段的全球性多边环境公约;1991年经济合作与发展组织理事会提出的《关于在环境政策中使用经济手段的建议》，建议成员国更加广泛、坚定地采用经济手段，以作为其他政策手段的补充或替代，该建议提出了4 类经济手段供成员国参考：第一是收费和收税;第二是可交易的许可证;第三是押金制度;第四是财政补贴;1992年联合国环境与发展会议通过的《里约宣言》指出“：考虑到污染者原则上应承担污染费用的观点，国家当局应该努力促进环境成本内部化和利用经济手段，并且适当地照顾到公众利益，而不歪曲国际贸易和投资。”这标志着国际环境政策进入到以环境经济政策为代表的新时代。
1997年在日本京都举行的《联合国气候变化框架公约》第三次缔约方大会通过了该《公约》的第一个附加协议，即《京都议定书》，并且已在2005年生效。其主要目标是将 2008——2010年3个工业化国家温室气体排放总量在1990年的基础上平均减少5.2%，并对各个国家的减排指标和减排的 6种温室气体做了具体规定，而对发展中国家则没有做出指标性的规定。《京都议定书》的生效标志着排放权经济时代到来，还为全球创造出了一种新的产品：温室气体排放权，并且被迅速商品化。当前，排放权交易在国际市场发展非常快，例如《京都议定书》生效之前的2004年底 ，在联合国注册的温室气体减排项目仅有1件，而现在已经超过了200件，且数量还在快速增长。据世界银行估算，二氧化碳排放配额作为新兴的市场宠儿，2008——2012年全球每年的需求量达到 7亿一 13亿吨，由此形成了一个年交易额高达 140亿～65O亿美元的国际温室气体排放配额的贸易市场。从其发展的特点看，排放权交易既存在于发达国家之间，更存在于发达国家与发展中国家之间。因为绝大部分发达国家不仅根本无法单独完成《京都议定书》中规定的减排任务，而且近年来排放量每年都还在大幅递增，但发达国家可以通过《京都议定书》允许的三种方式来达成履约任务：一是两个发达国家之间可以进行排放权额度的买卖。二是实行联合履约模式，例如所有欧盟成员国可视为个整体，实行内部调控，在总体上完成减排任务。三是实施“清洁发展机制”，根据《京都议定书》，各签字国有义务对其二氧化碳的排放量做出限制，而发达国家更有责任帮助发展中国家分解二氧化碳温室气体，每分解一吨，发达国家就可以获得一吨“二氧化碳排放权”。比如，中国、印度等发展中国家没有减排义务，可以把通过分解温室气体获得的减排指标，出售给必须履约的国家。因此，CDM鼓励发达国家向发展中国家提供资金、技术，帮助后者削减排放量，有关项目在获得该发展中国家和联合国有关部门的认证后，可以抵扣发达国家的排放量。发展中国家的企业卖出的排放权，现在主要由一些国际碳基金和公司，通过世界银行等机构参与购买后进入发达国家市场。
排污权交易制度在国际环境法中的迅速发展并在各国之间的成功实践，表明排污权交易制度的运行对减少污染物排放，推动全球环境治理是切实可行的，同时也为我国排污权交易制度的建立提供了可资借鉴的思路。我国东西部地区发展的不平衡，正如发达国家与发展中国家发展的不平衡，如果把全国放大为全球，那么东西部地区实行联合履约模式、清洁发展机制也应该是可行的。
三、排污权交易制度在我国的实践状况
我国关于排污权交易制度的实践主要集中在大气污染和水污染领域。上海市可以说是我国实行排污权交易的先驱，从1987年至今，已有60多家企业开展了排污指标交易，交易价格也从每日每公斤COD(化学需氧量)7000～8000元上扬至15000～20000元。并取得了较好的效果，一些经济效益差、污染严重的企业从经济成本考虑，逐渐让出排污指标、退出了水源保护区，而效益好、污染少的企业逐渐取而代之。为有效控制与削减大气污染的主要因素二氧化硫的排放总量，我国加大了探索排污权交易制度的步伐，如1991年国家环保总局将包头、开远、柳州、太原、平顶山和贵州等6个城市作为试点城市试点，实施了大气排污交易政策。2001年国家环保总局与美国环境保护基金会签署了 “研究如何利用市场手段，帮助地方政府和企业实现国务院制定的污染物排放总量控制目标的合作协议备忘录”，确立了“利用市场机制控制二氧化硫排放的中美合作研究项目”，由美国环保协会提供技术、人员及资金等多方面的支持，在江苏南通与辽宁本溪试点实施该项目。2002年国家环境保护总局又选择在山东山西 江苏 河南 上海 天津柳州等七省市开展“二氧化硫排放总量控制及排污交易试点”项目以寻求改善空气质量。
我国对排污权交易尚无系统的法律规定，但一些地方法规和行政规章的规定已经涉及到排污权交易问题。1985年上海市为保证自来水水质，上海市人大颁布的《上海市黄浦江上游水源保护条例》，划定了从淀山湖到龙华港，面积为1058平方公里的上游水源保护区，规定新建项目增加的排污量必须控制在保护区允许的排污总量指标之内，总量指标可以经环保部门同意在企业之间有条件地调剂余缺、互相转让。1994年颁布的《上海市环境保护条例》明确规定，可以进行排污指标有偿转让。1998年3月国家环保局颁布的《水污染物排放许可证管理办法》第2l条规定：“水污染物排放指标，可以在本地区的排污单位之间互相调剂。”1998年9月太原市颁布的《大气污染物排放总量控制管理办法》第2l条规定：“总量控制内的指标可以有偿转让。”第24条规定：“排污单位通过治理使大气污染物实际排放量低于政府下达的允许排放量指标的，其剩余的允许排放量指标可以留作本单位发展使用或者转让给其他排污单位。”2000年4月修订的《大气污染防治法》确立了大气污染物总量控制和大气污染物排放许可证制度，明确了划定大气污染物排放总量控制区，正式核定大气污染物排放总量和核发大气污染物排放许可证。
通过上述分析可以看出，我国的排污权交易制度还处于探索中，尚未形成统一的完善法律制度，但实践中的成功进行，地方立法的零星规定，国家立法关于污染物排放总量和污染物排放许可证制度的确立以及相关国际环境条约的推动已经为完整地建构我国排污权交易制度奠定坚实的基础。[page]
四、我国排污权交易制度的实施基础
(一)总量控制的确定
1.总量控制的确定须以一定的环境容量为前提
总量控制是指对在一定区域和时间范围内的排污量的总和和一定时间范围内某个企业的排污量之和予以控制。由于环境容量是有一定限度的，超出环境容量的自净能力将会对环境质量造成不良影响，因此，总量控制的确定须以环境容量为上限。
2. 环境容量的确定是复杂的动态过程
环境容量的确定是一项极其复杂的基础性研究工作，耗资巨大，而且它还需要大量确定地域的环境质量追踪监测数据，还必须对特定污染物在该地域的迁移转化规律进行深入分析。国家环境管理部门应根据环境控制点的环境质量标准，区域经济发展特点和发展水平，结合污染物种类，污染物扩散模式，确定某个区域内的污染物允许排放容量，从而计算将要达到环境目标而削减的污染物总量，并将削减总量分解到本区域各个企业，确定各个企业的总量控制目标。
环境容量的确定也是一个动态变化的过程，总量控制目标在执行过程中应根据环境容量的变化适时作出调整。同时，为有效改善环境质量，激励企业不断开发和利用先进的治污技术，排污指标幅度也应根据经济发展、技术进步和地区特性适当及时下调。
3. 环境容量的确定是和区域划分紧密联系的
环境容量的确定须在符合相关国际条约的基础上，在全国范围内统筹规划，以环境要素为单元，把全国作为一个整体，明确各种环境要素的全国总量控制目标，然后根据各环境要素的特征，采取不同的分配原则。对水污染的总量控制，应把流域作为一个整体规定总量控制目标，再以流经行政区域为单位，分配排污指标;对空气污染的总量控制，可以直接以行政区域为单位分配排污指标。值得注意的是，由于我国东部、中部、西部经济发展的不平衡，排污指标的分配，应照顾中西部地区的实际情况，在中西部地区环境容量许可的范围内适当多分一些排污指标，以便不同地区之间进行排污权交易，为中西部地区的经济发展和环境保护以市场手段争取更多资金。
4.总量控制的法制化路径
首先，应以修改《环境保护法》为契机，明确将污染物排放总量控制制度和执行控制的行政机构写进法律条款中，为相关单项法规的制定提供法律依据。其次，尽快制定《污染物排放总量控制管理办法》，具体可由五部分组成：(1)确定目标总量控制具体方案，包括总量控制指标分配和总量超量排污收费规定;(2)确定总量统计制度，包括排污申报登记核定制度、清洁生产及综合利用优惠政策;(3)确定具体污染行业总量控制目标，包括各地污染行业总量控制规定和工艺能耗限定规定;(4)确定总量分布机制，包括排污单位编码、污染物增减情况处理、城市环境综合整治定量考核、污染集中治理等具体规定;(5)建立总量控制追踪体系，包括总量控制统计、普查、调查、检测、计量标准等方面的污染物变动性法律评估。最后，应确立以环境行政机关为主体的监督管理机制，以保证总量控制指标的全面落实。
(二)初始分配的实施
1.确认合法的排污权是初始分配的前提
(1)排污权的物权化趋向
排污权属于环境资源使用权，即人们对环境容量的使用权，该权利包括利用权、收益权和请求保护权等。[4]要建立排污权交易法律制度和排污权交易市场，首先必须从法律上确认排污权，只有在法律确认排污权的前提下才能进行排污权交易。排污权是指单位和个人在正常生产和生活中向环境排放污染物的权利。排污权是由国家对环境的所有权派生出来的，是一种他物权。[5]
(2)排污许可证是排污权的公示方式
排污权作为所有权的派生，要与环境容量所有权适当分离就须以证券化的形式表现出来，这既是排污权独立于环境容量所有权的象征，也是排污权在市场上流转的象征;既可以此对抗环境容量所有权的代表机关，又可以获得交易相对方的信赖。为了确立可用于排污权交易市场的排污权，应该完善现行法律规定的排污许可证制度，排污许可证应当规定排放污染物的主体、种类、浓度、数量、期限、地点和方式。通过法律规定将排污许可证中规定的排污量或部分排污量转化为可以转让的排污权。
2. 初始分配的方式选择
在初始分配的方式选择上，有公开拍卖、固定价格出售和免费分配三种方式可供选择。在我国，学者一般坚持两种主张：其一是借鉴美国二氧化硫排污指标交易制度的做法，按照排污企业以往排污的数量按比例无偿分配。但这一做法的不合理之处也是十分明显的，无偿分配方式无疑等同于向排污企业根据以往排污数量的多少发放补贴——企业无需生产，将指标出售就可以获得一笔收入。另外，无偿分配指标实质上是对其他试图进入同一生产领域的新企业设立障碍(除非政府部门为新企业预留了足够数量的排污指标)，违反了市场经济的市场主体平等原则。其二是应当有偿分配排污指标，并且采用拍卖的形式进行。拍卖所遵循的价高者的原则使得有限的排污指标通过公开竞争的方式由那些能够支付较高价格的企业获得，对于生产同样产品的企业，意味着该企业的生产效率高，这种分配方式实现了新旧企业的平等竞争。针对我国国情，以拍卖方式分配排污指标还具有以下优点：公开竞价有助于使排污指标的价格反映其公平市场价值;纠正我国目前排污收费制度的不足——收费标准严重偏低，排污费不仅远远低于对环境造成的实际损失，而且也低于企业治理污染设施的运转费用;拍卖所具有的公开性还可以防止私下交易、权钱交易，有效地杜绝腐败现象的发生。[6]
笔者主张按照采用固定价格出售方式，理由在于：免费分配方式不利于企业之间的公平竞争，而拍卖方式则会导致企业之间的过度竞争，污染大户本身大多属于传统产业，本已面临困境，若采用拍卖方式很可能致使企业由于政府分配起点的不公平提前淘汰出局。固定价格出售方式既保证了企业之间在起点上的公平竞争，又能克服公开拍卖和免费分配的弊端，我国应当采用此种分配方式。
(三)政府监管和市场运行的合理界分
排污权是一种财产权，排污权交易行为是一种民事法律行为，必须遵循民法尤其是合同法的相关规则，而意思自治是民法的基本原则，合同自由是意思自治原则在合同法领域的运用，当然应当是排污权交易必须遵守的一项基本原则。因此，应当允许企业进入市场自由交易排污权，排污权的价格应由市场决定，应当坚持竞争和公开、公平、公正的市场交易规则，应当使排污权交易市场成为排污权交易体系的核心。[page]
排污权交易主要通过市场机制对污染物排放权利进行配置，但仍摆脱不了盲目性和滞后性，尤其在排污权交易市场的培育阶段，需要政府“立规则，当裁判。”[7]政府的职能除包括上文提到的准确确定总量控制目标，并适时作出调整，以适当方式对排污指标进行合理的初始分配，发放和管理排污许可证外，还应当做好调控排污权交易市场工作。排污权交易市场的建立首先在于排污企业切实对排污指标产生需求，即寻求排污权交易主体。为此，政府必须以先进的技术与设备为基础，持续监测企业的排污量，促使企业在获得的排污指标幅度内排污，并在需要时通过市场购买排污指标。而当企业超量排污时，应当严格处罚。排污权交易市场建立及正常运作，有赖于交易规则和管理机构的确立。排污权市场的交易规则主要在于确定交易主体、交易标的、交易范围、交易体系以及相应的处罚措施等。交易市场中的排污权融通公司、排污权承销商、排污权经纪商、排污权投资顾问公司等中介机构需要政府指定专门的部门集中管理。考虑到我国排污权交易制度还刚刚起步，一些重要的交易信息和数据也需要环境管理部门提供，部分排污交易还须经政府环保部门安排进行。[8]
五、我国排污权交易制度的体系建构
(一)交易对象
排污权交易对象，是指排污权交易制度中法定的进行交易的当事人所排放的问题污染物质。由于企业依照法律规定进行排放的污染物质多种多样，因而决定了享有合法排放污染物质的排污权的范围也十分广泛，凡是已为现代科学技术证明的对水污染和大气污染有害的物质都应成为排污权交易的对象。
(二)交易指标
用以交易的指标必须是由于企业技术进步而在初始分配范围内节余的富余指标，同时，该企业还应向环保部门提交详细报告论证有持续削减的真实可靠的技术力量。
(三)交易的主体
排污权交易的主体是指有资格进行排污权买卖的人。排污权交易的主体除了排污者外，政府、社会组织和个人等非排污者同样也应包括其中。政府直接以民事主体的身份购买排污权，调节排污权市场的供求变化，可以避免命令——控制模式的僵化;热心公益事业的环保组织和个人，进入排污权交易市场购买排污权，不仅有利于排污权市场的发育，且有利于环保组织和个人参与环保事业积极性的提高。
(四)交易期间
由于总量控制目标需要依据环境容量的变化适时作出调整，政府发放的排污许可证也应有一定时间段，排污权交易只能在许可证的有效期内进行，超出排污许可证许可的期间进行排污权交易，应是无效交易行为。
(五)交易区域
排污权交易实施区域越广，越能在更大范围内促进排污权的优化配置，进而节省污染治理成本。我国应建立全国统一的市场，在环境容量可承受的范围内，允许不同地域、不同流域甚至东西部地区进行排污权交易。全国统一市场的形成对于减少政府对排污权市场的不适当干预，人为的操作排污权市场等会起到有效遏制作用。
(六)交易方式
排污权交易的方式是指排污权交易双方所采取的交易形式。在法律上明确交易方式，有利于排污权交易市场正常化，有利于交易当事人顺利进行交易。对此，可以借鉴美国的做法。美国《清洁空气法》规定了储蓄和转让交易等交易方式。所谓储蓄，即排污者可以将被分配的年度没有使用完的容许排出量储存起来，以备将来使用。所谓转让交易，即规定排出削减对象设施的指定代表、容许排出量的保有者或其他人之间，可以自由地转让容许排出量，但容许排出量的转让，必须经美国环境保护厅长官对交易当事人双方已签名的转让证明书进行记录后，才发生效力。
(七)交易中介机构
在实际的排污权交易中客观存在着各种交易成本，如信息成本、谈判成本等，如不能有效地控制这些交易成本，就会抵消企业参与交易可能获得的节约污染治理成本的利益，影响排污权交易市场的正常运行。因此，必须鼓励排污权交易中介机构的设立，其具体业务包括提供交易信息，进行交易经纪，办理排污权的储存、借贷等。
(八)交易程序
1.申请
指排污权出售方与购买方向环保主管部门提出交易的申请，应提供双方的详细情况介绍资料、交易的必要性及可行性说明。
2.审核
排污权交易必须经环保主管部门审核后方可进行。环保主管部门最好在对交易双方有所了解的前提下进行审核，审核包括对交易双方的审核和对交易本身的审核。
3.协商
交易双方就排污交易的交易数量、交易价格、交易时间等具体内容进行协商，达成协议并签订书面合同。
4.发证
交易双方就交易达成的初步协议需上报环保部门审查。若符合要求，环境保护主管部门批准交易协议，给交易双方颁发特殊许可证，监督交易的正常进行、排污交易费用的合理分配使用和交易的环境效益。待交易完成后，收回特殊许可证，变更交易双方的排污权分配，重新纳入排污许可证的日常管理工作中。
参考文献
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