《反垄断法》中与“垄断协议”相关的条款主要有三部分:总则中的第3条(垄断行为的分类);第2章(垄断协议,第13、14、15、16条);第7章第46条(垄断协议的法律责任及减免);第八章第55、56条(知识产权与农业的适用除外)。①本文主要对第2章的规定进行评析。第2章是关于垄断协议的主体内容,体现了欧共体和德国竞争法的影响。
一、调整步骤
《欧共体条约》第81条(1)规定:“所有可能影响成员国间的贸易,并以阻碍、限制或扭曲共同市场内的竞争为目的或有此效果的企业间协议、企业协会的决议和一致行动,均被视为与共同市场不相容而被禁止,尤其是下列行为……”其后第81条(3)规定了四项豁免条件,如果上述协议等同时满足这四个条件,则不受第81条(1)禁止。
可见,考察垄断协议的步骤有二: (1)看是否有限制竞争的“目的”或“效果”,如果有,则“一律禁止”。但这个“一律”只具有管辖权意义,目的是把所有对竞争产生限制的协议都拿来审查; (2)对限制竞争的协议,再考察其能否豁免。只有不符合豁免条件的,才真正予以禁止。
《谢尔曼法》第1条规定:“任何契约、托拉斯形式的联合,以及共谋,用来限制州际的,或与外国间的贸易和商业的,均属非法。”“任何”二字同样只有管辖权意义,判例法上确认,“合理的”限制并不受禁止。在功能上,《谢尔曼法》第1条相当于《欧共体条约》第81条(1),而合理规则相当于第81条(3)。其他国家的竞争法也大致如此。
我国《反垄断法》第2章也想采用这种安排,第13、14条规定哪些协议应当禁止,第15条规定豁免条件。但问题是,前者很可能无法真正达成“一律禁止”的效果,后者所规定的一般性豁免标准也尚须进一步补充内涵。
二、关于“一律禁止”的规定
(一)第13、14条条文
我国《反垄断法》对横向协议与纵向协议进行了区分。第13条禁止的是横向垄断协议:“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一)固定或者变更商品价格; (二)限制商品的生产数量或者销售数量; (三)分割销售市场或者原材料采购市场; (四)限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品; (五)联合抵制交易;(六)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。
该法所称垄断协议,是指“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”第14条针对的是纵向协议:“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议: (一)固定向第三人转售商品的价格; (二)限定向第三人转售商品的最低价格; (三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”
《欧共体条约》和《谢尔曼法》均未对横向、纵向协议进行区分,对两种协议均按同样的条件予以禁止,也按同样的条件豁免。但实际上,在执法过程中,这两种协议的区分是十分清晰的。纵向协议的主要后果是加强一方当事人(主要是供应商)的市场力量,而不是协调双方当事人之间的关系。如供应商与销售商订立独家交易协议,则会对其他供应商产生排斥。我国《反垄断法》直接予以区分,也是可以的,只是关于纵向协议,第14条除了对转售价格维持表达了严厉态度以外,对于其他纵向协议等于什么也没说,并没有真正表达出对两种协议各设一个条文的意义。这些都需要在补充立法中予以阐明。
(二)第13、14条分析
这两个条文的作用,大致类似于美国《谢尔曼法》第1条,或《欧共体条约》第81条(1),其基本功能,是把并不影响竞争的协议排除出去,而将所有对竞争产生限制的协议都纳入反垄断法的考察范围。如果这个网不够严密,则会使一些限制竞争的协议漏网。从其文字表述来看,第13、14条的确很难充分达到“一律禁止”的目的。
1.从这两个条文的第一句话的语气看,“下列”二字似乎是要穷尽列举,这肯定不是立法的本意。当然,第13条(6)、第14条(3)均作了补充,对所列举以外的协议,可以凭“反垄断执法机构的认定”将其缉拿归案,似乎想让它起到“兜底”的作用,但从其效果看可能是兜不住。“反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这样的表述,不足以强调“所有”、“任何”的意思,给人的感觉像是属于例外情形,这样的话,本法所禁止的垄断协议主要也就是所列举的几种。实际上,所有可能限制竞争的协议,原则上都应纳入禁止范围。重点列举一方面具有强调意义,另一方面则是出于提高效率的考虑,因为何谓“限制竞争”,有时并不容易判明。有的协议限制性格外严重,应专门列举出来,执法机构遇到这种协议,不需要对其是否限制竞争进行个案分析,直接认定应当对其进行审查;对上述以外的“其他协议”,则需要根据具体情况进行分析,同类行为在有些市场条件下,可能并不视为限制竞争;而在其他一些市场条件下,则可能应当予以审查。对于这后一类“其他协议”,与前面所列的五类协议一样,都应在管辖权意义上予以“禁止”,而不能属于例外情形,尽管它们大多最终能够得到豁免。在这一点上,《欧共体条约》第81条的表述就要简洁得多,逻辑层次也分明得多。
2.更严重的问题是,根据第13条(6)和第14条(3),要对“其他协议”予以禁止,须以反垄断执法机构的“认定”为根据,这样的话,此种“认定”就成了该协议构成违法的要件。如果执法机构认定有误,将具有限制性的协议认定为不具限制性,法院也无法更正,因为该协议缺少“执法机构认定”的要件。此外,受垄断协议损害的经营者如果企图向法院提起侵权之诉,也必须先诉诸行政程序,取得执法机构的“认定”,否则同样由于缺少“执法机构认定”要件,法院不能判定该协议违法,这会大大削弱民事救济途径的价值。对于这一僵硬的表述,需要在以后的立法与司法活动中予以软化。
(三)“垄断协议”定义
执法机构“认定”垄断协议的根据,应当是垄断协议的定义:“本法所称垄断协议,是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这一定义并不完善。
1.多数国家将限制竞争协议定义为“以限制竞争为目的或有此效果”的协议、决议和一致行动。而本法的措辞是“排除、限制竞争”的协议等,从字面上看,这最多可以隐含“效果”的意思,却无法涵盖“以限制竞争为目的”,而尚未产生实际效果的协议。当然,美国《谢尔曼法》也并无“目的”要素,但司法实践中,美国对于“本身违法”的协议,根据其性质即予以禁止,而不需考察其实际效果,所谓“性质”主要是指,这类协议的目的是限制竞争。我国是成文法国家,判例的作用有限,因而需要明确,所谓“排除、限制”竞争,既指协议的效果,也指其目的。[page]
2.定义中将“决定”作为垄断协议的一种类型,是指行业协会的决定;而“国务院反垄断执法机构”审理反垄断案件需要做出“行政决定”。这两种“决定”难免夹杂不清,将会为立法、执法与学术研究带来一定的不便。
3.“协同行为”是仿效欧共体法上的“一致行动”,是与“协议”、“决定”并列的另一种垄断协议。由于“其他”二字,“协同行为”在字面上成了“垄断协议”的同义语,成了一个种概念,包括“协议”、“决定”、“其他协同行为”,这是不妥的,应当予以弥补。
三、草案中关于豁免的规定
第15条是关于豁免的规定:“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第13条、第14条的规定: (一)为改进技术、研究开发新产品的; (二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的; (三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的; (四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的; (五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的; (六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;②(七)法律和国务院规定的其他情形。
属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。”
(一)各国豁免模式的比较考察
1.美国模式与欧共体模式本质相同
《谢尔曼法》第1条没有关于豁免的规定,但在其实施中,形成了“本身违法规则”与“合理规则”。对于固定价格协议等协议直接禁止,不考察效果。对其他协议,则适用合理规则,而所谓“合理的限制”,也就是指其积极效果大于消极效果。但本身违法规则的实质,同样是对协议的两种效果进行比较,只是这类协议限制性太严重,根本不需进行效果考察,就可认定其积极效果小于消极效果。两种规则背后的原理是相同的,即正负效果的比较。
2.德国模式差异较大
德国《反限制竞争法》第2至6条,分别规定“标准与型号卡特尔及条件卡特尔”、“专门化卡特尔”、“中小企业卡特尔”、“合理化卡特尔”、“结构危机卡特尔”可以豁
免。如第3条“专门化卡特尔”规定:“以通过专门化达到经济过程合理化为内容的协议和决议,可以豁免适用第1条的禁令,但以限制竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。”③这不如欧共体四个条件那样能清楚揭示豁免的原因,构成具有内在逻辑性的整体。
因此,1998年第6次修订时,该法增加了第7条“其他卡特尔”:“(1)有利于改善商品或服务的开发、生产、分配、采购、回收或处理条件并以适当方式使消费者分享因此产
生的利益的协议和决议,可以豁免适用第1条的禁令,但以参与企业无法以其他方式达成这种改善效果、此种改善效果同与之相关联的限制竞争之间保持适当关系,并且限制
竞争不会产生或加强支配市场的地位为限。”④这与《欧共体条约》第81条(3)的实质要素是一样的。
(二)第15条之分析
分析《反垄断法》第15条的规定,可以发现一些问题。
1.该条的豁免标准不全面
该条试图把欧共体与德国模式相结合,既规定一般的豁免标准,也重点强调一些特殊的协议类型。其一般豁免标准有三:协议①是“为……”的;②不会严重限制竞争;③消费者能够分享这些效率所产生的利益。这一标准可能存在以下问题:
①没有“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。要对短期与长期的积极效果进行平衡,这一要件是必要的,哪怕目前的积极效果很明显,但如果会消除竞争,则从长远来看,消极效果更大,因而不应豁免。
②没有设定“必不可少”要件。第1至5项主要借鉴德国法,但德国法第7条已含有“必不可少”要件,而本法第15条则没有;此外,德国法第2至6条中,均有“但书”来设定消极条件,第10条的各项也没有。如依第2款第2项,“……统一产品规格、标准的”协议可以豁免,它没有考虑到,若是不必要地统一了过高的标准规格,压制他人的竞争,则是不应当豁免的。
当然,从字面上说,“协议不会严重限制竞争”可以包含这两层意义:如果限制性超过了积极效果,可以说成是“严重限制”;既然不得严重限制,则更不得消除竞争。但这样的表达总使人感到还需另外确立一套标准,来认定何谓“严重限制”。其实并没有这样的独立标准。严重不严重是相对的,只要积极效果大于消极效果,该限制又是实现积极效果所必需,限制就不算严重;否则,哪怕限制并“不严重”,也不能容忍。“必不可少”要件体现了协议的两种效果相比较的意思,强调限制的程度必须与其积极效果相称,而本法则没有。
2.“为……”与“之一”
在草案中,曾规定豁免的第一个条件是:“经营者能够证明达成的协议是为实现下列目的之一的……”。法典中改成了“……协议属于下列情形之一”,将“目的”删除,但又将这些“下列情形”表述为“为……的”,在语义上仍然是“目的”的意思。这会引起两方面的问题:
第一,按照“为……”的表达,豁免的根据是协议的“目的”,而不是其效果。这肯定是不妥的。豁免的标准是协议的积极效果大于消极效果。因此必须证明协议的确可以产生积极效果,而不仅仅是有此目的;还得证明积极效果将大于消极效果。当事人须证明产生积极效果的方法、步骤甚至是时间表;协议的限制性越强,这种证明就越是要具体。这并不是说当事人必须保证将来实现这些效率,但至少要表明协议是真的可能产生效率,而不是只有良好的愿望。只要求当事人证明“目的”,能否实现在所不问,豁免的范围就会太广,经营者很容易包装出这种目的来规避法律。此外,如果仅仅证明“目的”,无法确知积极效果将有多大,也就无法进行正负效果的比较。[page]
第二,“之一”的表达欠妥。第15条列举的几种效率,其内容都不单一,“(一)为改进技术、研究开发新产品的;……(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准的;……”如果只是改进技术,并不研发新产品,算不算对应了第1项?或只降低成本,但不改进产品的质量,能否满足第2项?这需要进一步明确。
第三,从第15条的设计看,除非“法律或国务院”规定了其他情形,则本条所列举的情形就是穷尽性列举了,但这些列举并不能做到全面无疏漏,比如第1项所列的是“为改进技术、研究开发新产品”的协议,那么研发“全新的技术”,既非“改进技术”,也不是“研究开发新产品”,能不能豁免?这也需要将来的立法或司法实践予以补充。
注释
①其他相关条款还有第12条(主体);第11条(行业协会)。由于篇幅所限,本文对这两个条文暂不涉及。
②各国反垄断法关注的是维护本国竞争,而本国企业为对外贸易的目的从事限制竞争行为,只要其影响不及于本国,则各国一般并不禁止,反而予以鼓励。这当然有些单边主义,需要国际层面的协调,但这是以后的事。
③《德国反对限制竞争法》,邵建东译,载尚明主编:《主要国家(地区)反垄断法律汇编》,法律出版社2004年版,第4页。
④同上注,第5页。
