Internet与国际私法有着天然的密切联系。作者在具体分析跨国侵权、知识产权和电子商务等三个常见的网上法律冲突的基础上,从国际私法的视角解析了两种不同的网上法律关系:与Internet有关的法律关系和Internet法律关系,并详细探讨了Internet对于连接点、法律选择方法、准据法、管辖权、国外送达和取证等国际私法问题的挑战,探讨了一些应对策略,最后评述了国外学者对该问题提出的不同解决方案。
他们(法律和政策的制定者)在塑造而不是发现网络空间的属性,在一定程度上, 他们的选择将决定网络空间的发展。———劳伦斯·拉塞格[1]
一、网上法律冲突
Internet (互联网)是一个没有国家、没有法律、没有警察的网络空间。但是,它并非完全独立于现实的物理空间,而是后者的延伸和补充,两者存在明显的共生关系。由于从事网上活动的人、法律关系的主体处于不同国家的控制之下,许多网上活动的标的、法律关系的客体位于不同国家,随着网上活动的日益频繁,它必然影响到各国的利益,国家便会对这些活动作出反应,加以调整。另一方面,网络空间并没有消除人们对于秩序的渴望,当网上活动的效力扩及现实空间时,网络纠纷必然大量产生,这同样要求法律的调整。网上法律冲突主要集中于下列三个领域。
(一)跨国侵权
Internet是进行跨国侵权行为的理想工具。已发生的案件包括侵犯肖像权、诽谤、散布虚假信息等侵犯人身权的案件;电脑黑客(hacker)侵入计算机系统、盗窃银行账号、窃取商业秘密、散布计算机病毒等侵犯财产权的案件。在互联网上最容易发生也最具Internet特色的侵权是跨国诽谤。由于Internet是全球性的,网上侵权亦有全球性,即侵权人可以位于全球任何地点、针对任何人实施侵权,侵权行为可以在任何地方实施,而侵权结果亦可在任何地方发生。除了网上诽谤、毁誉等损害他人的名誉和隐私权以外,可能发生的网上侵权还有: (1)不正当竞争;(2)错误信息的传播或散布虚假信息; (3)产品质量缺陷造成的损害; (4)其他不属于犯罪,但能引起民事责任的损害。
(二)知识产权的法律冲突
随着知识经济时代的到来,知识产权作为一种财产权的地位日益凸现。然而,地域性仍然是知识产权的显著特征。一系列保护知识产权的国际公约在一定程度上削弱了严格“属地主义”的作用,但这些条约的主要目标是最大限度地统一保护知识产权的实体法,在涉及跨国知识产权方面仅设定了最低标准,即“国民待遇”原则。
Internet的到来,使得知识产权“跨境”流动非常容易。传统的知识产权法律体系由于信息概念的引入和信息网络的开发利用而受到巨大冲击。信息内容和载体的可分性使知识的专用性不再明显,信息交换的迅速快捷使知识产权的时间性受到挑战,电子信息服务应用的全球化对知识产权的地域性形成了威胁①。传统意义上的国界、地缘在网络空间中不复存在。1996年3月11日,欧盟发布了关于数据库法律保护的指令(96/9/EC),为数据库提供两种不同性质的知识产权保护:版权保护与特别权利(sui generis right )保护。受欧盟指令的影响,美国也采取了立法步骤。1996年5月23日,美国政府将编号为HR3531的法案提交国会讨论,但未能通过。
而在中国,虽然有案例表明中国法院倾向对数据库提供保护[2],但目前并无相关立法,数据库法律地位处于待确定状态。在世界知识产权组织主持的版权与邻接权外交会议上,由欧盟倡导并得到美国支持的WIPO专家委员会提交了一个有关数据库知识产权保护的条约草案,由于多数代表的反对,外交会议并未对该条约草案进行讨论。因此,有关数据库法律地位的法律在这几个国家和地区是不一致的。
假设某人未经授权将欧洲数据库的原始数据通过国际互联网传送到美国或中国,该行为应该通过什么法律来调整呢?法院如果适用欧洲本地法律,实质上就是选择赋予数据资料以财产权的欧洲法适用于世界范围内的数据传送行为,这无疑会对数据资料在全球网络中的传播产生阻碍乃至阻塞作用;如果法院适用接收数据资料国如美国、中国的法律,由于它们的法律目前还没有对数据库提供强有力的保护,在欧洲人看来,侵权人就在这些国家找到了庇护所。不难想象,由于Internet本身就是一张巨大的信息网,诸如此类的法律冲突会越来越多。
(三)电子商务方面的法律冲突
电子商务涉及的法律问题主要有两类。第一类是诸如电子合同的形式是否符合传统国际商事合同的要件,其效力如何,电子合同的订立程序是否应遵循传统规则,电子合同的成立时间和地点如何确定,电子签名的效力以及如何协调各国立法等民商法问题[3]。在这方面,国际贸易法委员会于1996年制定了《关于电子商务的示范法》,但该文件对各国并无法律约束力。因此,对这方面的法律冲突仍将主要依赖国家层面的国际私法加以调整。
第二类是有关传统公法方面的问题。以Internet上的商业促销为例:网络促销涉及各国关于广告管制方面的法律问题,而各国的有关规定相去甚远,例如,比利时只允许本国商人在每年的1月和7月进行降价销售,将这种法律规定运用到网站设立在比利时境内的网上业主时,也许还可以接受。但如果把这种规定适用于所有的比利时消费者在网上能够找到的出售降价商品和服务的网址,而不管卖方处于哪个国家,就意味着全世界所有在Internet上出售商品和提供服务的人都要受制于比利时的广告控制法,这显然是不合理的。即使对比利时境内的商家来说,这样的法律也会使他们在Internet商务中处于不利的竞争地位。与此相似,一国法律认可的广告在另一国可能被认为是非法的。德国法院认为酒商宣称自己的酒“无与匹敌”是未经证明的,因而是非法的,而意大利法院支持类似的广告行为,因为他们认为消费者能够理解广告宣传都是夸大的。例如,意大利法院曾认为,广告宣称的“万用”天燃气打火机冲气筒不适用于所有的打火机,“纯天然”肥料只包含30%的天然成分,“100%”的苏格兰威士忌其实是威士忌和苏打水的混合物,都是正当合理的[4]。
由于Internet打破地域限制,使得许多原本只规范国内事务的公法的效力溢出国界,对网上活动产生“普适”性影响,公法冲突在所难免。但对第二类法律冲突,各国并无有效途径加以解决。此外,随着Internet技术的不断发展,还会产生更多新型的网上法律冲突。
二、两种不同的网上法律关系
就法律意义而言,最初的Internet与传统的通讯工具如电话、传真、广播电视并无二致,都只是一种形成法律关系的手段,是某些法律关系的表现形式。可以说,此时的Internet并未引起新的法律问题。随着科技的不断发展, Internet不同于传统通讯工具的特征逐步显现出来它的虚拟性、全球性、管理非中心化、高度自治性特征逐步渗透到相应的法律关系中去,对现有法律体系提出挑战。但是,并非所有的与互联网有关的法律现象都具有独特性,有单独研究的价值。我们把它分为两种不同的法律关系:与Internet有关的法律关系和Internet法律关系。两者显然不能混为一谈。
如何区分这两种不同的法律关系呢?在这里,我们提出以方式抑或要素作为标准。如果互联网只是作为形成法律关系的一种工具、一种方式,此时的互联网与传真、电话并无二致,它能引起的很可能只是证据法方面的变革。如利用Internet缔结合同就是如此,这种法律关系可以由现有的法律加以调整,因为它并不带有Internet的特征。当Internet作为法律关系的要素时,这种互联网法律关系就会对现有法律提出挑战,如在Internet上发送数据库资料即是如此。这类法律关系被打上Internet的深深烙印,具有全球性、虚拟性等特征,可称之为Internet法律关系。区分这两种法律关系的理论意义在于:它可以使我们正确把握Internet到底在多大程度上,在哪些方面对现行法律提出了挑战,以便作出适当的回应。
当然,法律关系的方式和要素是不可截然分割的,也不是互斥的,而是可以相互转化的因此,这一标准只是试验性的而非结论性的,随着Internet的发展,这一标准亦会变得模糊。
以合同的缔结为例,合同缔结方式显然是一个形式问题,但如果要探究以Internet方式体现出来的当事人的真实意思表示,就可能变成一个要素性问题。例如,欧洲议会和欧盟理事会于1997年通过《关于远程合同中消费者保护的指令》[5],用于调整未经当面协商的销售合同中供方和消费者之间的关系其附件明确规定作为有效的联系方式应受该指令的调整该指令规定,在远程合同缔结之前,消费者必须得到有关合同主要条款的信息,在合同履行时,至少在交付货物时,消费者必须得到书面的确认函。该指令还要求所有的远程销售合同应符合商业交易的诚实信用原则,以保护消费者的利益。更重要的是,该指令还赋予消费者以撤销权,即在缔结远程销售合同的情况下,消费者享有在7个工作日之内撤销该合同而不负违约责任的权利。该期限从消费者接受产品或服务,并被告之合同已缔结之日起算。这意味着在7个工作日结束之前,消费者缔结合同的意思表示处于未确定的法律状态,可以随时撤销。如果该指令被适用到欧盟国家的居民向欧盟以外国家通过Email采购产品或接受服务,由此产生的法律问题就是一个要素性问题,即当事人意思表示问题。如果一种方式对于法律关系而言是如此重要,以致于法律已经把它规定为法律关系的一个要件,它就经历了由方式向要素的转变。
三、从工具到要素的嬗变———挑战
Internet对现有法律制度的革命性影响在各个法律领域均有不同的表现,就国际私法而言,这种挑战主要表现在以下五个方面。
(一)对连结点的挑战
传统国际私法在解决法律适用或法律选择问题时,采取的是“分配法”(allocation method),即在对有关的争议进行定性或识别之后,选择适当的连结点,再依据这一连结点把相关的问题分配给某一国家的法律去处理①。正是由于连结点具有这种分配管辖权的功能,一个国家行使管辖权的原则反过来又会对连结点产生影响。国际私法主要是在属人优先权与属地优先权之间进行衡量,解决法律争议。相应的连结点可分为属地性连结点、属人性连结点和主观性连结点。
这里主要分析这三类连结点在网络环境下的可适用性。
属地性连结点 属地性连结点具有确定性和惟一性,这在“物理空间”中是非常合理的,因为现代国际法确定一国管辖权的首要原则即为属地原则。但在Internet这一虚拟空间中,国界将不再具有实质的意义。下面以Internet中的侵权和合同争议为例予以说明。
(1)侵权争议 国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点。在Internet中,侵权行为地的确定比现实生活复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆情报中心等地实施侵权活动,查出计算机所处位置亦无用处,因为许多网上活动都是匿名或使用假名进行的。
此外,由于Internet连结着全球170多个国家上亿台计算机,这就导致任何网上活动都是全球的而不是地方性的。这就使侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。我们不妨设想这样一个案例:假设克林顿与莱温斯基之间并不存在所谓的丑闻,在Internet上首次披露了丑闻的记者马特很显然就对克林顿进行了诽谤,侵犯了他的名誉权。由于克林顿特殊的身份,不难想象世界各地的人都会把这条消息作为头条新闻加以关注,这很容易满足美国法院的“最低限度的接触”标准,结果是全世界170多个国家都变成了侵权地。而如果其他国家的网站又将该消息加以转发,则构成共同侵权,使侵权行为地更加不确定。侵权行为地作为连结点的意义在于指引一定的准据法,使一个涉及多国因素的案件能落实到某一具体国家,适用其法律解决当事人的争议。而太多的侵权行为地将使法院无所适从,因为法院不可能根据170多个连结点去确定准据法。在这种情况下,有侵权地等于没有侵权地。如果我们走向另一个极端,认为这170多个连结点都可成立的话,无疑使参与者要受制于170多个国家的法律,特别是网络服务商还可能承担共同侵权责任。这是根本不具有操作意义的。
(2)合同争议 Internet合同可以分为二类,一类是涉及现实交付的合同,另一类是不涉及现实交付的合同。对于第一类合同, Internet仅仅是作为缔结合同的一种工具,只会产生“与Internet有关的法律关系”,如合同缔约地到底在何处?在使用EDI自动签订合同的情况下,问题尤为明显。但由于合同履行涉及现实交付,合同履行地尚可依据现有的“特征履行”等国际私法理论加以确定,从而解决合同法律适用问题。但如果Internet合同不涉及现实交付,如双方提供数据、图像而汇编成软件,共享权利的交易,其合同的履行地很难确定,合同法律适用问题也就难于解决。
此外,因互联网发展而产生的新的交易方式也会产生新的法律问题。比如网上拍卖,现在方兴未艾。根据传统国际私法,在特定场所按照特定程序缔结的合同如证券交易、拍卖等无疑应适用交易所所在地的法律。但是,网上拍卖是“悬浮”在虚拟空间中的,并不与任何地域相联系,适用拍卖场所所在地法实际上无法可依。有人可能转而主张适用网络服务商所在国的法律,这显然有些牵强。如两个中国人在美国在线的网上拍卖场所达成了一笔买卖二手相机的交易,如果要适用美国法是不可能的。因为交易双方只是在网上“遨游”到美国,并未实际出现在美国,从而难于受美国法约束。
属人性连结点 国籍表明一个人同某一特定国家之间的固定的法律联系。自孟西尼首倡国籍作为连结点以来,国籍逐渐成为属人性的连结点。由于Internet是一个开放的系统,是一种面向任何国家和任何人开放的一种独立自主的网络,用户在上网时并不被要求确认其身份。因此,国家与当事人之间的联系是相当脆弱的。正如随着人员跨国流动日益频繁,国籍作为连结点的地位远不如从前一样,在Internet案件中以国籍作为连结点的意义不大。
主观性连结点 由于许多客观性连结因素难于有效地运用于Internet中,人们将不得不转而借助于主观性连结点,让当事人的主观选择发挥更大的作用。由于因特网是一个高度自治的网络空间,用户自主的选择是开展网上活动的前提。因此,主观性连结点,特别是当事人意思自治日益显示出重要性。这种法律争议的解决方案可以在三个层次上实施:其一,用户与网络服务商(ISP)之间达成法律选择协议,以解决用户与ISP之间的争端。许多著名网络所提供的免费电子邮箱的申请过程中,要向用户展示“服务条款”,其中含有法律选择条款。只有点击“我同意”按纽后方可进一步申请。这就是典型的用户与ISP之间的法律选择条款。其二,用户与用户之间达成法律选择条款。例如网上拍卖站在用户达成交易之后会向用户推荐一种合同文本,这种合同文本中就可能含有法律选择条款。其三, ISP之间的法律选择条款,以解决ISP之间民商事纠纷。而许多专家推荐的电子商务格式合同亦含有这一条款。由于Internet是“网络的网络”,通过用户与ISP之间、各个ISP之间的法律选择协议,应当可解决大多数法律冲突。但是由于下述原因,当事人意思自治亦非解决网上法律冲突的万灵药。
(1)关于网上侵权争议 传统的观点认为,当事人意思自治原则主要用于解决合同法律冲突,而不适用于侵权领域。虽然它的适用范围现在有扩大化的趋势,但总体而言,当事人意思自治在侵权领域的适用并未成为普遍的实践,而且它也多为一种事后选择,并非事前选择,选择的法律也仅限于法院地法。显然该原则难于解决大多数网上侵权争议。
(2)关于适用范围的限制 对于电子商务而言,当事人意思自治似乎是一个良好的解决方案,但事实并非这么简单。基于电子商务而形成的合同可分为三类:一是企业之间的电子商务合同模式(Business to Business);二是用户之间的电子商务合同模式(Consumer to Consumer);三是企业和用户之间的电子商务合同模式(Business to Consumer)。对于前两种模式,适用当事人意思自治当然是可行的,但对于第三种模式而言,由于涉及消费者权利保护,法律选择条款的有效性是有争议的。在电子商务时代,各国一方面大力促进电子商务发展,另一方面致力于消费者权益保护。如经合组织(OECD)的消费者政策委员会起草了一份指南[6]。指南指出,在考虑是否需要对现有法律框架进行修改时,“各国政府应当寻求确保该框架中企业和消费者之间的公平,方便电子商务,使消费者享有不低于其他商业形式所提供的保护水平,使消费者切实享有公平及时的争议解决和无不当的成本和负担的救济。”欧盟亦持类似观点[7]。由此可见,当事人意思自治原则在电子商务中的适用范围亦是有限的。
(3)关于法律选择条款的效力 对于这种条款的法律效力,美国学者最早开展研究,其直接动因是基于一种所谓的“包装紧缩合同”(shrink-wrap contract),即软件厂商在销售其产品时在软件产品的外包装上印明,如果购买打开该包装,须受一定协议的约束。由于该种合同涉嫌降低法定标准,减轻法律责任,又是一种附合合同,法院最初是持否定态度的。但由于知识产权具有不同于传统权利之处,由于计算机软件产品具有特殊性,因此,随着这种做法成为商业惯例,美国商法典起草委员会正考虑修改UCC的2B条款以适应这种商业实践。但法院对该条款仍持否定态度[8]。
在Internet中,有许多克隆这种“包装紧缩合同”的“包装点击合同”(Click-wrap contract)。由于这种合同为附合合同,用户并无协商的余地,而这种合同涉及的面又非常广,包括产品责任、消费者权利保护,许多时候该合同还赋予ISP某种管理权如排除不受欢迎的用户和言论的权力。因此,该法律选择条款的效力并不确定。有一点是无庸置疑的,如果涉及产品责任、消费者保护法之类的“直接适用的法”,该条款的效力往往会被否定。
(二)对法律选择方法的挑战
20世纪中期,美国国际私法学界掀起了一场“革命”,其矛头所向,便是传统法律选择方式。最密切联系原则和政府利益分析理论便是这场“革命”的主要成果。这些成果对其他国家的理论和实践均有很大影响。那么,这些“革命性”成果能否适用于Internet案件呢?我们已经对两种Internet法律关系进行了区分,对于与Internet有关的案件,这些成果无疑是可以适用的,因为这些案件就其本质而言与现实世界中的案件并无两样。但对真正的互联网案件,这些理论的可适用性是值得检讨的。
互联网使国际交往变得如此方便,国际法律关系的形成只需在计算机上轻敲几下,其影响可能涉及世界任何国家和地区,但这些国家和地区与Internet活动的联系紧密度往往很难衡量。要单纯运用最密切联系原则无疑将使法官无所适从,从而使该原则的灵活性优势走向另一个极端:成为法院适用本国法的一种借口或者造成无法可依的局面。在最密切联系原则出现之初,各国对其适用就给予了必要的限制,如“特征性履行”理论就是一个较好的限制方法,但它在Internet中不一定能收到预期的效果。在网络环境中,履行地的确定并不容易。以在网络中买卖计算机软件,软件直接通过网络传输,买方用电子货币支付的交易为例,合同履行地既可以是软件传送的目的地,即买方所在地;又可以是软件发送地,即卖方所在地,此时,特征履行的区分不再具有意义。如果将网络交易的整个过程划分为若干阶段,信息商品的发送过程也可以划分为几个不同阶段: (1)卖方将商品发送到当地的ISP, (2)商品在若干ISP之间传递的过程, (3)商品传递到买方所在地的ISP, (4)从买方所在地的ISP传送到买方的电脑上[9]。但我们很难说哪一个过程是特征性履行,这些过程都可以根据不同的情况将不同的ISP视为合同履行地。因此,特征性履行说不足以弥补最密切联系原则的缺陷,使之适用于Internet案件。政府利益分析说要运用到Internet案件亦不无疑问。由于Internet具有高度自治性,实现了管理的非中心化,没有任何国家能够有效地控制Internet。因此,在网络空间推行国家政策的有效性很值得怀疑。作为信息时代象征的Internet的发展关系到全人类的福祉。因此,在Internet中不能单从国家利益的角度出发,还要从有利于整个人类文明进步的角度出发。另一方面,在互联网中适用政府利益分析的方法本身与最密切联系原则一样,存在相当的难度。由于Internet与许多国家和地区相联系,这些国家都或多或少地存在利益,难以进行比较和衡量。
