《中国企业电子商务转型及其法律问题研究》
第二节 电子商务纠纷的司法管辖
一、概述
“网络空间”(Cyberspace)一词首次出现在美国作家威廉·吉布森的小说中;现在，这个词成了“目前国际社会对Internet所带来的为人们提供各种信息活动场所，又相对独立的非物理空间的称呼。”①网络空间有四个主要特性：客观性、全球性、管理的非中心化以及交互性和实时性。其中，全球性是网络空间最重要的特点，传统的国界地缘在网络空间中不复存在，因此，跨国法律问题大量产生。一旦发生纠纷，当事人首先考虑的就是司法管辖问题，即该纠纷究竟该由哪个国家的法院审理，如果有两个或两个以上国家的法院主张管辖权，则应该由哪个国家的法院审理?在一个国家内，所发生的纠纷应由哪一地区、哪一级的法院管辖?电子商务纠纷的范围很广，既会涉及到民事诉讼法，也会涉及到刑事诉讼法和行政诉讼法，鉴于篇幅关系，本节内容将以有关国际民商事诉讼管辖的内容为主，具体分析电子合同和网上侵权的司法管辖。
国际民商事案件管辖权是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。②在电子商务广泛使用之前，有关管辖权的规则和法律选择是以固定住所的人处理有形“物品”为基础的，由于电子商务的使用，跨国纠纷具有了新性质，传统的已形成完整体系的确定管辖权的规则，受到了极大的动摇。由于管辖权涉及到一国的主权问题，各国关于电子商务纠纷管辖权的协调的国际公约尚未达成。因此，如何在现有的法律秩序中修正、补充和更新既有规则，适应网络空间的特殊性，是当前摆在我们面前的一项重要任务。
二、传统的国际民商事管辖权的基础
国际民商事管辖权的基础(Jurisdiction Bassis)是指一国法院受理涉外民商事案件的权限范围及法律依据，它要解决的是按照哪些标准或原则来确定某国法院是否有权受理某一涉外民商事案件的问题。目前的主要制度有：
1.普通管辖，又称一般管辖，是指根据“原告就被告”的原则，由原告向与被告有关的国家的法院起诉。它又可分为：
(1)由被告住所地法院管辖。德国、奥地利、意大利、日本、泰国、前苏联和东欧国家以及中国等国家采纳。
(2)由被告国籍所属国法院管辖。法国、比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等国家采纳。
(3)由被告所在地法院管辖。英国、美国及其他一些普通法系国家采纳。
2.特别管辖，即以案件的特定性质或特定的联系因素为标识确定法院管辖权，特定联系形式主要是物和行为。物指作为诉讼标的的财产或当事人的财产，行为指可以产生法律后果的行为，如侵权行为、缔结与履行合同的行为等。
3.专属管辖，指一国法律规定其法院对某些涉外民商事案件有独占的或排他的管辖权。
4.协议管辖，指涉及民商事案件的当事人可以达成协议将其争议提交某国法院审理，以此确立法院管辖权。
诉讼所涉及的法律关系的要素，无论是主体、客体还是法律事实，总是与某国的管辖权有空间上的关联，这种空间上的关联就构成该国行使管辖权的地域基础。
尽管各国法律对确立管辖权规定的方式不尽相同，但可归为六类：
1.依住所地行使管辖权
实行“原告就被告”的普通管辖原则时，以被告住所地确定管辖权。把住所地作为管辖基础时，往往把居所、惯常居所、临时住地等作为补充。这一原则欧共体在《布鲁塞尔公约》、《洛迦诺公约》中加以确认。不管是普通法系还是大陆法系，多采此做法。
作为“原告就被告”原则的例外，原告住所地作为管辖基础也被一些国家，如荷兰、比利时等国采用。荷兰、比利时的法律规定，在
比利时和荷兰有住所的人，可向比利时和荷兰的法院对外国的被告人提起诉讼。中国《民事诉讼法》规定，对不在中国领域内居住的人提起有关身份关系的诉讼，由原告住所地人民法院管辖。
2.依国籍行使管辖权
这一规定始于1804年《法国民法典》，属于大陆法传统。法国、卢森堡、意大利、葡萄牙等国既采原告国籍又采被告国籍作为管辖基础，比利时采被告国籍，荷兰采原告国籍。英美普通法国家以有效控制原则行使管辖权时，国籍或公民籍也是确定对自然人行使司法管辖权的依据之一。
3.以当事人意志为基础
在两种情况下，当事人意志可成为管辖基础：一是协议管辖时，二是被告有意接受管辖时。
4.依有效控制行使管辖权
它指的是以传票或与之相当的文书的送达确立法院管辖权的基础，如果传票不能依法送达被告，法院就不能对其行使管辖权;反之，只要起诉开始时，被告在其境内出现，即使是在该国暂时居住或临时过境，只要法院能够将传票有效地送达给被告，法院对该案就有管辖权。①
5.依行为地行使管辖权
它是指以法律行为发生地为特定连结因素或标识来确定涉外民商事案件的管辖权，也叫以诉讼原因发生地确定的管辖权。合同成立地、义务履行地、侵权行为地都可以成为法院管辖的依据。大多数国家在国内法中都规定了侵权行为案件可以在侵权行为地起诉，如法国、德国、日本等。英国最高法院规则第11号法令规则规定，侵权行为若在英国境内发生，英国法院就有管辖权，即使被告不在英国。代表性的国际公约《关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第5条第3款规定，有关侵权行为或准侵权行为的案件，由侵权行为发生地的法院管辖。
6.依财产所在地行使管辖权
被告财产所在地或诉讼标的所在地是许多国家确立法院管辖权的基础之一。德国《民事诉讼法》第23条规定，对于在德国国内无住所的人，因财产上的请求而提起的诉讼，该项财产或诉讼中请求标的位于某一法院管辖区内时，该法院有管辖权：如为债权时，以债权人的住所为财产所在地：如该债权有担保物时，以担保物所在地视为财产所在地。美国有准对物诉讼程序，美国法院应原告的申请，可以扣押被告的财产，或扣押第三人欠被告的债务，取得对被告财产的管辖权，从而受理对被告提起的诉讼。
诉讼标的就是诉讼当事人讼争的财产。诉讼标的处于一国领域内的事实是该国行使管辖权的重要基础。因不动产权利争议引起的诉讼，由不动产所在地国家专属管辖，是各国普遍承认的原则。[page]
三、电子商务对传统管辖基础的动摇
管辖总是以某种相对稳定的联系作为基础，如住所、居所、国籍、财产、行为、意志等，它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联。而在电子商务案件中，被告与法院地的地域联系可能降到最低，被告可能既不是法院地国(州)的国民或居民，亦无财产可供扣押，甚至可能从未在法院地出现过，当然也很难同意接受法院地的司法管辖。在网络环境中，又很难认定侵权行为地、合同签订地等地理因素，而仅仅通过网络的虚拟存在显然不构成法院行使管辖权的墓础。
传统上法院的管辖区域是确定的，而网络空间是无边界的，因此，某法院对哪一部分网络空间享有管辖权，或者是否对全部网络空间享有管辖权，很难判断。这样一来，对某电子商务纠纷，可能有多个法院主张管辖权，这构成了管辖权的积极冲突;也可能没有法院管辖，这构成了管辖权的消极冲突。
在有多个法院享有管辖权的情况下，当事人会挑选法院，即选择对自己有利的国家的法院提起诉讼。虽然挑选法院并非电子商务中特有的现象，但是在网络环境下，选择诉讼地点可以说是任何一个涉及互联网络的案件所具有的特点。由于各国法律不同，在不同国家起诉，判决结果会有很大差异。并且，一国法院如何判定其有管辖权?如果原告选择对已有利的法院起诉或同时在多个法院起诉，被告能否提出管辖权异议?如果被告通过管辖权异议来反对原告选择法院，如何证明原告所选择的法院为非方便法院或无管辖权法院?
被告人的出现(不论是长期的还是暂时的)是普通法系国家所采用的首要的管辖基础。那么，在网络环境下，用户仅仅通过访问单独网站邀游网上世界，这种访问能否构成一种管辖基础?用户访问该网
站，是否表明他愿意把自己置身于该网站所在地法院的管辖之下?由于在网络空间并不存在可识别的国界、地缘标识， “而网络空间的活动者根本无视网络外地理边界的存在，一旦上网，他对自己所‘进入’和‘访问’的网站是明确的，但对该网址和路径所对应的司法管辖区域则难以查明和预见”。①同时，不同于一个自然人在同一时刻只能出现在某一个特定地点，网上用户可以同时打开多个窗口，访问多个网址，从而“出现”在多个网站上，若说这些网站所在国都享有管辖权，无疑很牵强。因此，由访问推断用户自愿受制于相关的司法管辖是武断的。②
针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：
1.新主权理论。该理论认为，网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则，ISP之间以技术手段、协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，并由ISP来执行裁决。新主权理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。
网络不能脱离社会而独立存在，网络空间不过是物理空间的延伸和扩充，发生在网络空间中的纠纷归根结底影响的是物理空间中法律关系主体的利益，因此，不能否定网络之外的法院的管辖，行业道德和技术标准等可以对法律产生影响甚至在一定条件下上升为法律，但永远不能替代法律， 自律管理也不可能替代法院的公力救济。
2.管辖权相对论。该理论认为，网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就像公海、国际海底区域和南极洲一样，应在此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该主权国家可以控制的网络空间的程序和方式相适应，网络争端的当事人可以通过网络的联系在相关的法院“出庭”，法院的判决也可以通过网络手段来加以执行。
此理论旨在通过技术自身的力量来解决技术带来的司法困境，各国对作为整体的网络空间的管辖权大小取决于该国接触和控制网络的范围和能力，因此它仅是少数技术领先国家所欢迎的。
四、网上侵权的司法管辖
在互联网上经常发生侵权案件，比如侵犯肖像权，诽谤、散布虚假信息等侵犯人身权的案件及黑客侵入计算机系统盗窃银行账号、窃取商业秘密、散布计算机病毒等侵犯财产权的案件。此外还有诸如侵犯知识产权、不正当竞争、产品质量损害以及其他不属于犯罪但能引起民事责任的损害。由于互联网具有全球性特征，因此，网上侵权也具有全球性特征，即侵权人可以位于全球任何地点、针对任何人实施侵权，侵权行为可以在任何地方实施，而侵权结果也可以在任何地方发生。传统的依据“侵权行为发生地”和“损害结果发生地”确定侵权案件的管辖权的原则受到了挑战，那么对于电子商务中的侵权行为是否应另行规定新的管辖原则?法国、奥地利等国认为现有的条文可以适用于电子商务产生的情况，法官在具体案件中根据具体情况确定具体的地点。英国、芬兰等国则认为应针对电子商务本身的特殊性规定特殊的确定管辖权的原则，在侵权行为发生地很难确定的情况下，受害人的惯常居住国应该享有优先管辖权。由于在电子商务侵权案件中，侵权行为地很难确定，于是甚至有人提出取消侵权行为地作为识别因素，而仅以被告的国籍或住所地、可执行的案件标的所在地以及原告所在地确定一国直接的司法管辖权，就国内司法管辖权来看，更应如此。下面将结合美国、欧盟以及中国的一些司法实践和立法努力来分析网上侵权案件的司法管辖。
(一)美国的司法实践和立法努力
美国国际私法的适用范围是州际冲突，而非国际间的冲突，但从实际上看，美国宪法中规定的一些有关冲突法的基本条款，如充分互信条款、正当程序条款、美国公民特权条款等，亦可适用于各个国家之间。 .
对于管辖权，美国宪法上的正当程序条款要求：(1)管辖法院的州必须与当事人或诉讼标的物有适当的牵连点，这样管辖法院才能对该案有充足的管辖基础;(2)所有的诉讼当事人必须受到法院适当的送达，以及有充分的抗辩的机会。这些规定亦可视为美国法律对法院
行使国际管辖权的要求。
在管辖权分类上，美国法律分为对人诉讼、对物诉讼和准对物诉讼。对人诉讼的管辖基础包括： (1)被告于法院地亲自受到送达; (2)住所与居所;(3)国籍;(4)同意;(5)出庭;(6)最低限度关联点(最低限度接触理论)。美国目前对于网上侵权案件的管辖权就适用了最低限度接触理论。[page]
美国法律对国际管辖权规定的最有特色之处，是对“效果原则”的确定和适用。“效果原则”是指有关的商业活动或有关的行为即使不在美国实施，但在美国发生效果或影响，只要这种效果或影响的性质使美国行使管辖权不是完全不合理，对于因此种效果而产生的诉因，美国法院可以行使管辖权，这一制度构成了美国所谓“长臂管辖权”的基础。长臂管辖的实质是域外管辖，即保护性管辖，等于公开承认司法上的“地方保护主义”。域外管辖又可分为两类：其一是一般管辖，本州法院对外州居民中，经常、稳定地与本州发生联系的，有一般管辖权。一般管辖要求被告与本州有连续系统接触，由于一般管辖的性质，被告可对其经营活动作出规划，规避本州法院的管辖。其二是特殊管辖，外州居民与本州产生最低限度接触，且从主观意志上可以推断其主动接受本州法律管辖的，本州法院对其有特殊管辖权。这类法律规定现被称为“最低限度接触理论” (Minimum Contacts)，即只要不违反基本的正当程序原则，则如果非居民被告与法院地有最低限度的接触，法院对其有对人诉讼的管辖权。在以后的司法实践中，发展出了一些新的管辖标准，如有意接受(Puroosefully Availment)，营业活动(Transaction Of Business)等。所谓有意接受是指在被告与法院所在地产生了最低限度联系的情况下，除非引起诉讼的联系是被告自己的故意行为的结果，而不是原告或第三人的行为的结果，该法院才能对被告行使管辖权。其本质是被告有意地为某种行为，以取得在诉讼所在州从事某种活动的权利，进而得到该州法律上的利益和保护。所谓营业活动，它针对的是如何对产品质量责任案件中的制造商行使管辖权的情况，它认为如果制造商有意将其产品投入“商业流通”之中，并清楚其中相当部分可能在诉讼所在地销售和使用，则该行为等同于将产品直接投入该地，尽管产品在该地的实际出现是独立中间人的行为结果，该制造商应服从该地法院的管辖。二者均是对“最低限度接触理论”的限制。由于在网络纠纷案件中，要求原告举证证明被告与本州经常、稳定地发生联系很困难，所以一般而言，原告要选择于已有利的法院起诉，通常主张的是特殊管辖权，即证明被告与管辖法院所在地的州有最低限度的接触即可。
1.美国的司法实践
(1)固定标准或滑动标准
所谓固定标准，就是不与案件情况相结合的一般标准，比如有的法院认为，网站内容侵犯本州主体权利的，本身就使本州法院产生管辖权，如：
被告在互联网上建立网站，有意创造一个全国性市场，进行招徕和销售，侵犯本州主体的权利的应受本州法院管辖;
被告的网站内容，侵犯本州原告的商标权，且该网站为本州居民清晰可见时，本州法院有管辖权;
维持一个网站足以构成与本州最低限度接触;
在互联网上刊登广告和提供一个消费者免费电话号码，足以证明被告有意享受在本州经营的权利，其广告侵犯本州主体权利的，本州法院有管辖权;
被告在互联网上做广告，明知本州居民会看到其广告，且进一步与本州居民进行交易，达成协议，本州法院有管辖权;
被告在互联网上主动招徕客户，要求得到客户的电子邮件地址，并且为各个客户建立个人信箱，使被告可能根据客户兴趣、需要向他们发出电子广告，对这种“积极招揽”行为侵犯本州原告知识产权的，本州法院有管辖权。
另外一些法院对这些固定标准进行反思，认为这些标准动摇了侵权行为地的概念，将侵权行为地解释成任何可以看到网上侵权行为的地方，使真正侵权行为地法院丧失对案件应有的司法管辖权。它们认为，对外州被告的网上侵权行为，应当参照被告实际经营，包括网上经营和网下经营的具体情况，决定本州法院是否行使管辖权。按照这一原则，对具体案件可以分为三种情况，决定是否行使管辖权：
第一，外州居民在互联网上侵犯本州主体权利的，如果该外州居民故意、反复通过互联网发送文件，与本州居民接触，本州法院可行使管辖权;
第二，如果外州居民在外州的网站是消极网站，即只提供信息，不进行商务活动，其有关表达侵犯了本州主体权利的.本州法院不应行使管辖权;
第三，处于前两类案件中间的案件，是否行使管辖权，应当合理认定被告网站的经营性质、经营行为的程序，依具体情况而定。①
(2)具体案例
在Edias Software International L.L.C.v.Basis International Ltd.案中，②法院便对不在亚利桑那州的被告行使了管辖权，因为被告发送了一个E-mail并在网站上和互联网上张贴了讯息宣布它不再使用亚利桑那州的原告作为软件发行商。在Heroes lnc.V.HeroesFoundatlon一案中，法院对于不在哥伦比亚特区的被告行使了管辖权，本案被告使用网站“heroes.org'’和报纸广告请求募集捐款，这种慈善服务与哥伦比亚的原告Heroes慈善服务相同。
法院在侵权案件中已越来越多地被请求扩大对人管辖权，在上述案件中，基本的接触也就是一个网站，而没有更多的因素。有些法院比如纽约联邦地区法院在Bensusan Restaurant Corp.v.King案件中已拒绝了这种过宽地解释纽约的长臂法规的请求。然而，其他各州的地区法院却对长臂法规给予越来越少的限制，倾向于扩大域外管辖权，它们更愿意认为存在一个网站再加上一些“效果”或另外的“接触”就足以确立对人管辖权，而且被告的行为是否是有目的地针对法院地也在考虑之列。
在Bensusan Restaurant.Corp.v.King案件中，纽约联邦地区法院认为“只是简单设立一个网页，让任何人均可进入，不构成有意图利用”。Mcdonough v.Fallon Mcelligott lnc.③案与其相类似，原告指控被告在其网站上的广告中使用他的体育照片侵犯了他的版权，加州南区法院认为，在互联网上保留一个可被加州人使用的网址的事实本身不足以构成足够的联系从而构成对外州公司的管辖权。在Cybersell lnc v.Cybersell lnc.案中，位于亚利桑那州的原告和位于佛罗里达州的被告是两家同名公司，原告向亚利桑那州法院起诉，称被告侵犯商标权。法院根据本州“有意接受”的标准对被告网址作出定性，结果认定被告的网址是被动型网址，法院据此拒绝行使管辖权，上诉法院也认为被动型网址不构成对法院地的“营业活动”。该案中的法院创造性地把网址区分为被动型网址(passive site)和互动型网址(interactive site)，并主张对互动型网址行使长臂管辖权，而被动型网址不足以构成行使管辖权的基础。[page]
但是在中间范畴，即不能将涉及的网站看做是完全被动也不能看做是完全主动时，法院更倾向于利用“有目的利用”和“营业活动”标准来判定管辖权的有无。
在Millennium Enterprise lnc.v.Millennium Music案中，原告认为被告侵犯其商标权。在被告的网站上，消费者可以买到高密度盘片，寻求特权信息，并参加折扣俱乐部。法院认为“被告未达成任何交易，也未通过网站与俄勒冈州有任何蓄意和不断的联系”，且被告网站也被认定为不足以产生俄勒冈州的对人管辖权。在Coastal Video Communications v.The Staywell Corp.(Coastal)案中，法院认为如果没有证据证明网站已经同弗吉尼亚州的部分人口有连接并进行了销售活动，仅仅是网站的存在并不足以确立普通管辖权。在Mink v.AAA Development L. L. C.案中，法院认为被告作为公司维持一家德克萨斯州的消费者可予利用的因特网网站，此点并不能支持对被告的属人管辖权。①
综合上述案例可知，网址(即使是被动型网址)越来越趋向于不能构成新的管辖基础。虽然网址具有相对稳定性，且网址受制于其网络服务提供商所在的管辖区域，满足了管辖基础的两大要件，美国早期的一些案例也将网址的维持作为行使管辖权的依据，但是，将网址作为新的管辖基础存在许多问题，比如使网址的拥有者受制于一个他从未实际接触过的管辖区域，过分加重了网址拥有者的诉讼负担，且势必导致域外管辖权的过分扩张，造成国际民商事案件管辖权冲突的泛滥。②因此，不宜将网址作为新的管辖基础，而应结合其他标准加以认定。
从以上的介绍可知，即使在互联网发展较早并相对成熟的美国，对于网络纠纷的管辖权问题也还没有完全解决，各个法院的做法有很大的差异，所适用的判断标准也不统一。法院在司法实践中力图把传统的长臂管辖权扩张适用于电子商务案件中，把传统的最低限度接触标准、有意接受标准、营业活动标准加以解释，使之符合电子商务案件管辖权判断的需要。但是，即使在同一宪法原则和联邦司法之下，各州关于关联度的判断标准，也并未达成一致。甚至出现不同的法院对相同的事实作出不同的判断的情况。比如在Candlestick lnc.v. Candlestick lnc.案中，被告同时在堪萨斯州和宾夕法尼亚州被另一家同名的公司控告侵权，此前被告在堪州没有商业活动，在宾州也是刚刚同意向那里的一所大学提供运动衣。宾州法院认为仅有网址与该州的联系不构成足够的联系，法院要行使管辖权，还需要其他的联系因素，向州内大学提供运动衣不属于最低联系，因而宾州法院没有管辖权，而堪州法院却认为可被该州访问的网址已构成法院行使管辖权的足够依据。在这种情况下当事人只会感到迷惑不解，反映在电子商务实践中就是挑选对自己有利的法院和规避对自己有害的法律。
但总体而言，美国法院在确立网上侵权行为的管辖权时，倾向于对案件事实进行认真的分析，不局限于该事实的表面形式而注重其实质，并没有完全抛弃传统的原则，而是根据新的案件事实，对传统原则进行相应的调整和发展，尽量使之能够满足新的司法要求。虽然这种调整并不能令人完全满意，但毕竟是一种有益的探索，对其他国家而言，仍有相当大的参考作用。
2.美国的立法努力
最近美国的立法努力旨在保护在互联网上的国内版权，立法适用了属地管辖权原则。随着日益关注网络服务提供商对网站内容方面的潜在的无限责任，美国出台了新的立法以修订1976年《版权法》，从技术上制定出适用于网络版权的合理准则。《在线版权侵权责任限制法》已由国会制定，它构成了DMCA的第二部分。该全集对网络服务提供商的责任作了限制，并从实质上改变了判决服务提供商应对版权负有责任的判例法。
美国国会在1996年的《传播规制法》第230条中有关于诽谤的规定。它很大程度上免除了网络服务提供商由于第三方通过服务提供商的设备所作的陈述而引起的责任，即不得认定网站的所有者对个人在其信息栏中发布的诽谤或侵权性陈述负责。
(二)欧盟有关网上侵权行为的司法管辖权
在欧盟成员国内部和成员国之间，民商事争议的司法管辖权是由 1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《洛迦诺公约》 (合称《布鲁塞尔一洛迦诺民商事管辖权及判决承认和执行公约》，以下简称《布鲁塞尔一洛迦诺公约》)调整，这两个公约调整的是管辖权问题，主要考虑被告住所地原则，但此为普通管辖。
公约的第2条至第4条都是有关司法管辖权的基本原则。第2条规定，根据公约规定，缔约国居民无论其国籍，都必须在本国的法院起诉。而第3条又规定，一缔约国居民可以根据公约第5条至第18条规定，在另一缔约国起诉。至于非缔约国居民，据公约第4条，由每一缔约国国内有关管辖权的规则决定该缔约国对这类案件的司法管辖权。根据第5条第3款，争议与侵权、犯罪或准犯罪有关，则法院地为行为发生地，即一缔约国境内的被告可能在侵权行为发生地国家境内因侵权、犯罪或准犯罪行为而遭起诉，此为特殊管辖。
网上侵权行为，往往是行为发生地与损害发生地截然不同。第5条第3款使用的“损害事件发生地”一词应理解为包括上述两个地点。因此，原告可以在下列地点选择起诉被告：损害发生地法院或侵权行为发生地法院。损害发生地不但包括已造成损害之地，也包括原始发生行为之地。然而， “损害发生地”一词不能作广义解释，即认为包括了在一地方发生损害事件，其负面效应所波及的任何地方。尤其是它不能被解释为，受害者声称在一缔约国境内遭受财产损失而引起的在另一缔约国境内的其他损害的发生地。①
(三)我国有关网上侵权行为的司法管辖
依照我国《民事诉讼法》第29条的规定，侵权纠纷案件由侵权行为地或被告住所地的人民法院管辖。被告是自然人时，其住所地一般不难分析判断;当被告是电子商务公司时，其住所地如何确定?因为虽然我国《民法通则》规定，法人的主要办事机构所在地为住所，但电子商务公司的物理地址、服务器所在地可能并不在一个地方，而其物理地址也可能很难算得上是其主要办事机构所在地。一般情况下，在确定公司住所地问题上，还是以其主要物理地址为主，而对于电子商务公司的服务器所在地，区分之对公司的管辖权没有太大的意义，而且极易造成商家对法律的规避，所以，在一般情况下不予考虑。[page]
司法实践中不易掌握的是如何以侵权行为地来作为确定管辖的标准。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。因而侵权行为地的确定又会涉及两个方面，即认定侵权行为实施地或侵权结果发生地。
2000年11月22日最高人民法院审判委员会第1144次会议通过的最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第1条是这样规定的：网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地管辖。侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。另外，根据我国最高人民法院有关侵害名誉权案件的司法解释，原告所在地也可以享有管辖权。
国内首起对网络纠纷管辖提出异议的案件是瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案。原、被告均在互联网上拥有自己的站点，1998年底，原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似，原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院起诉。后被告提出管辖权异议，认为北京市海淀区既非侵权行为地又非被告住所在地，对本案无管辖权。海淀区法院裁定管辖权异议理由不能成立，予以驳回。东方公司不服，向北京市第一中级人民法院提起上诉，称：(1)任何因特网用户(包括东方公司在内)在访问或“接触”瑞德公司的主页时，没有而且也不可能在存储有该主页的服务器上进行任何复制行为，因此北京不是侵权行为发生地。(2)原审法院认定北京市海淀区为侵权结果发生地证据不足，上诉人注意到被上诉人并未向法院提供因特网用户在北京市海淀区通过因特网访问或接触到上诉人主页的客观证据，未能证明何人、何地、通过何种方式在该区访问了上诉人的主页。北京市第一中级人民法院经审查认为，因特网上的网页及其他信息是能够被复制的，而在因特网上进行访问或复制必须同时具备两个条件：(1)使用终端计算机;(2)通过因特网进入存有相关内容的服务器。因此，因特网上的复制既涉及被访问者的服务器，又涉及访问者的终端计算机，服务器所在地及终端计算机所在地均可视为复制行为的行为地。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第29条规定，因侵权行为提起的诉讼，当事人有权选择由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖。如果侵权行为地有多个时，当事人仍有选择管辖法院的权利。就本案而言，瑞得公司指控东方公司涉嫌通过因特网接触并复制其网页主页，制作了与其主页相似、会误导其他访问者的网页。其选择服务器所在地的北京市海淀区人民法院起诉东方公司侵权并无不当。因此裁定驳回上诉，维持原裁定。
在这个案子中，一、二审法院认为被告通过原告网站接触了原告的主页内容，即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为，明显使用的是“服务器接触管辖标准”，此标准是有些学者借鉴国外的案例提出的。所谓服务器接触，是指被告“接触”了存放原告数字化作品的服务器，该服务器所在地法院就享有管辖权。这里的侵权行为很值得探讨，被告接触了原告主页，就实施了侵权行为吗?如果是这样的话，互联网上每一个浏览者都成了侵权者。另外，被告是否通过原告网站复制了被告主页，还不能确定(即使复制也是临时复制)，因为网站主页间的抄袭，有时并不需要下载复制后再修改，也可以是手工抄在纸上，然后再据此制成新的主页。因此，本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后、上传到其主页之时，那么，被告侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。①根据2000年颁布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著权作纠纷案件适用法律若干问题的解释》，也作以上理解，即侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地，或实施侵权行为的计算机终端所在地，而不是如本案中法院认为的是原告的为其网页提供服务的服务器所在地。
另一起涉及网上侵权管辖权异议的是《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案。
1998年9月，原告出版了《考研胜经》一书。其后，原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网发布，故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼，被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀区法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。
这是一起较简单的网上侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上发布或称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀区法院将此案移送有管辖权的法院审理。
随着互联网应用在我国的扩大，网络纠纷越来越多。我国法院在确定管辖时，不仅应尽量解释利用现有的政策法规，还应该借鉴吸收美国、欧盟等国家或国际组织的经验，以更好地解决管辖权冲突。
五、电子合同纠纷的司法管辖权
计算机网络纠纷除侵权纠纷外，主要是合同以及其他财产范围内的民商事纠纷，其中主要为合同纠纷，实际上这一领域才是电子商务的真正领域。①电子合同或称电子契约，首先涉及到的是其书面形式问题，特别是数字签名的效力，我国《合同法》已经肯定了通过电子形式订立合同的效力问题，但数字签名的安全性问题还未见到有效的保障措施和有关组织机构的建立。此种形势极易产生纠纷，只是由于我国电子商务的深度、广度和规模还有限，纠纷还未泛滥成灾。但已有的纠纷，由于网络的跨国性质，关于合同签订地、如何履行网络合同进而确定合同履行地等已经使诉讼管辖问题凸现，已经到了非解决不可的程度。
电子合同可以分为两类，一类是涉及现实交付的合同，另一类是不涉及现实交付的合同。对于第一类合同，互联网仅仅是作为缔结合同的工具，只会产生“与互联网有关的法律关系”，如合同缔约地到底在何处。但由于合同履行涉及现实交付，合同履行地尚可依现有的“特征履行”等国际私法理论加以确定，如果电子合同不涉及现实交付，如双方提供数据、图像而汇编成软件并共享权利的交易，其合同履行地很难确定，司法管辖权问题就难以解决。
(一)电子合同成立的地点
合同成立的时间与地点对合同当事人具有重大意义。合同成立的时间决定合同效力的起始与法律关系的确立;合同成立的地点则对确定适用的惯例、在诉讼时确定管辖法院以及对确定适用的法律均具有重大意义。[page]
众所周知，关于合同成立的时间与地点，各国向来有“投邮主义”与“到达主义”两类法律主张。以德国为代表的大陆法系国家多采“到达主义”，即以表示承诺的函电送达要约人之时为合同成立之时，要约人收到承诺函电的地点为合同成立的地点。《联合国国际货物销售合同公约》第18条(2)也采纳了到达生效的原则。一般而言，以到达主义来决定合同成立的时间与地点，对确定电子合同管辖法院并不构成明显的障碍。然而，英美法系国家采用的“投邮主义”却往往使电子合同的运作成为问题。“投邮主义”主张合同在承诺人发出承诺函件之时即告成立，即使该函件未能寄送目的地也不影响合同的成立，这项规则对电子合同很难适用。因为电子合同不仅传送快捷，而且几乎可以在任何地点发出，如在发送人的营业地、发送人拥有计算机的任何地点，甚至可以用手提式计算机在旅途中发出承诺的电文。这样，如果采用“投邮主义”，则会使合同成立的地点与合同失去任何有意义的、实质的联系，因而具有不确定性。不过，随着现代通讯手段的出现，英美法系国家也多不拘泥于传统的“投邮主义”。现代英美法已经将承诺的传递方式分为两种，一种是“对话方式”，或称“即时通讯”，如当事人面对面谈判或通过电话联络;另一种为“邮寄方式”，投邮主义只适用于后者。看来，对于通过互联网这样更迅速、更“即时”的通讯方式成立的合同，英美法也是倾向于采用到达主义的。
1996年，联合国国际贸易法委员会推出了一部关于电子商务的示范法，即《电子商务示范法》，它是该委员会向各国推荐采用的示范性法律文本，其本身不具有法律效力。关于发出与收到数据电文的地点，该示范法第15条规定，除非发端人与收件人另有协议，数据电文应以发端人设有营业地的地点，为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就本款的目的而言：(a)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有最密切联系的营业地为准，又如果并无任何基础交易，则以其主要营业地为准;(b)如发端人或收件人设有营业地，则以其惯常居住地为准。可见，示范法并没有明确规定采投邮主义还是到达主义，而只是具体规定了认定数据电文发出与收到的地点的具体标准，即“营业地”标准，原则上以发端人或收件人设有营业地的地点视为其发出或收到地点;而在存在多个营业地的情况下，采纳最密切联系营业地或者主营业地;在不存在营业地的情况下以惯常住所地作为发出或收到地。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同等行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”作为发出或收到地可能造成的不稳定性。①
我国《合同法》第34条第2款与示范法的规定颇为相似，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点;没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，从其约定。可见，我国《合同法》规定电子合同的成立地点，首先受制于当事人意思自治原则，由当事人予以约定，在缺乏约定时，以主营地为第一标准，以经常居住地为替代标准，该规定与示范法相关规定存在差异，后者主张以与墓础交易具有最密切联系的营业地作为合同成立地。
(二)美国关于电子合同纠纷的司法管辖权的规定
1999年7月，美国统一州法委员会全国会议召开，讨论两部统一法草案，以便能够适用于电子商务交易。其中《统一电子交易法》 (UETA)不影响管辖权规则，而《统一计算机信息交易法》 (UCITA)则规定了管辖权。
UCITA基于私法自治与契约自由的精神，赋予缔约双方当事人可自由变更UCITA的部分条款，也包括可变更UCITA中的选择法庭管辖区域的权利。联邦法院对传统契约管辖理论，经由判例法的累积，从最低限度接触原则出发，衍生出完整的管辖理论，主要包括最低限度接触原则、商务往来理论、效力原则、公平与实质正义原则。
在传统契约的管辖理论中采取的“最低限度接触”原则，是要判断被告与州法院管辖区域是否有充分接触，决定被告是否有目的地指引行为到本州法院的管辖区域。有关合同长臂管辖的典型案例是伯格凯因公司诉鲁德兹维奇案。佛罗里达州法院依该州长臂法律，基于合同订立于佛州便对这一案件行使了管辖权。当事人不服判决提起上诉，联邦最高法院最后维持原判。法院指出，在本案中，合同是在迈阿密总部谈判的，这一特许协议使二者之间有20年之久的经营关系，伯格凯因对其特许人进行监督，合同条款中有选择佛州法律处理合同争议的条款，这一条款虽不能决定管辖权，但却与之有关。所有这些表明，双方当事人包括被告“有意从佛州法律中获得利益”。联系起来看，在佛州提起诉讼对被告而言是“可以预见”的，被告具备这种合同期待，因而法院有权行使管辖权。①
但是现代网络的发展突飞猛进，通过网络契约双方当事人在同一州或不同州甚至网络通行的世界各地都可以进行交易，缔结契约，企业通过互联网建立网站，接受订单甚至提供在线交易。商品提供者若是提供资讯或资讯服务，只需要通过网络即能完成。
在电子合同案件中，原告应说明被告在该管辖法院所在的州知悉或故意地利用其权利在该州从事商务。如在Press-kap lnc v.System One Direct Access，Inc.案中，美国佛罗里达州上诉法院对于居住在纽约的网络利用者(原告)向在佛罗里达州设置资料库的被告提起的诉讼，采否定其管辖权的立场，驳回原告起诉。尽管原告主张，他与佛罗里达州的接触关联是利用设在该州的该资料库，但上诉法院认为被告仅在佛罗里达州设置资料库，也未因之使被告建立与该州“足够接触”，因此，原告不得依“最低限度接触原则”而在佛州起诉被告。上诉法院更说明，倘若只因资料库放在该州而因此认为该州法院有管辖权，那么将有下列后果：即使该网络使用者所接受的销售和服务在其本州，网络使用者势将被拖曳进网络服务提供商的营业地和资料库所在州法院，如此导致无限扩大法院管辖权。因此，佛州上诉法院认为，若对本案有管辖权将违反正当程序原则。
Compuserve，Inc v.Patterson案②的判决为解决电子合同的管辖权问题提供了大胆而合理的先例。为了对被告确立对人管辖权，原告指出以下事实：被告和原告这种由下载人买卖合同、电子邮件、传统邮件组成的电子联系与传统联系的区别仅在于媒介的不同而已，被告与法院地发生联系的事实是一样的。法院分析了被告行为的性质，认定这种电子接触已构成了被告在俄亥俄州做生意的要件，认为“问题的关键在于被告与俄亥俄州的联系是否充分到可以合理预期自己可能会在该州被诉。”法院指出，被告与原告签订了适用俄州法律的书面合同，并通过与其在该州的系统反复联系有目的地使这种联系存在下去。法院强调了当事人之间的合同及俄州法律被选择适用。这种长期的合同关系使被告能够有目的地使自己通过在俄州的商业行为获取利益，并且本诉讼的发生是被告与俄州存在联系的结果。因此，上诉法院认为，俄州法院对其行使管辖权是合理的。上诉法院的贡献在于，它明确了这样一种观点：在确定管辖权时，分析的重点应放在当事人之间的关系上，而不能局限于这种联系产生的方式上。当被告的行为已经与法院地存在了最低限度接触时，通过国际互联网的新的连接方式不会影响法院对被告行使管辖权。①[page]
Zippo Manufacturing Corp v.Zippo Dot com，Inc.②案中，虽然原告是因被告侵犯其商标权而起诉，但法院还是依据当事人之间的合同及通过互联网签订的电子合同关系来判断是否对被告享有管辖权的。法院认为，被告与原告所在的宾夕法尼亚州的居民之间及与州网络供应者之间的合同表明，他明知并且有目的地在该地从事商业活动，并从中获取利益，原告起诉与被告在互联网上传送信息的行为有直接的关系，所以宾州法院对其行使管辖权是合理的。
在Digital Equipment Corp v.Altavista Technology，Inc.③案中，法院作出被告应服从马萨诸塞州法院的管辖的判决也是基于相似的理由，即双方当事人之间存在合同关系，且该合同是诉讼发生的直接原因，被告有目的地与该州居民做生意井从中获利，因此他能够合理地预见到自己可能会在该州被诉。
关于选择管辖地的问题，UCITA第110节规定除非有不合理且不公平的情况，否则缔约双方可以选择管辖地。因此缔约双方原则上都可以订立有强制履行可能性的选择管辖地条款，但双方订立的条款会不会就具有排他的效力，使所选择的管辖地成为契约绝对的管辖地，尚需斟酌是否公平。UCITA除了规定系统使用合同(access contract)外，也保护一般消费者契约，针对显失公平、消费者预先审视定型化契约的机会等情况加以规范。双方选择管辖地若对被告并无影响，而在双方选择管辖地后，会对消费者不公平和造成不利益，双方选择管辖地的条款，就无法被强制履行。
(三)欧盟有关电子合同法管辖权
1.电子合同的特殊管辖权
在互联网上订约，由于当事人并非在同一国界内，也常产生跨国界的国际管辖权问题。管辖权之决定，或依原告或被告的普通管辖权，或依债务履行地的特别管辖权，或选择管辖的方式。在电子合同诉讼中，优先以履行地法院管辖。据《布鲁塞尔一洛迦诺公约》第5条第1款规定，争议与合同有关，则法院地为合同义务履行地，也就是说，在合同争议中，一缔约国居民可以在另一缔约国起诉，只要该国是合同义务履行地。除被告住所地法院有管辖权外，大量的争议可以根据第5条第1款规定确定管辖权，但本条款的解释与适用，应经欧盟法院以判决加以厘清。
欧盟法院有如下两个判决案例：
(1)在De Bloos v.Bouyer案中，原告设在比利时的代理商起诉在法国的供应商，原告主张被告未经终止的通知期间而单方面终止契约，为此向比利时法院依比利时法律主张可归责于被告的事由，解除契约并请求损害赔偿。第一审法院判定无管辖权，原告上诉后，欧盟法院认为该诉是与合同有关的争议，因为争议起源于委托人不履行合同义务，即没有向代理人发出合同的解钓通知，根据欧州法院发布的一项<共同宣言)界定的“与合同有关的争议事项”，包括与合同关系有密切关系的在合同当事人之间产生的所有关系。
(2)在Tessili v.Dunlop案①中，德国的原告起诉意大利的供应商要求解除合同，Nanau邦法院驳回被告主张该法院无管辖权的抗辩。Frankfurt高等邦法院在上诉审理程序中，考量第5条第1款的适用，并对其适用，请求欧盟法院释疑。欧盟法院认为依第2条规定，被告住所地法院有普通管辖权;而依第5条第1款规定，合同义务履行地法院有特别管辖权，如何选择，应考量该诉讼与该判决法院间是否具有特别密切关系。
合同中未明确规定时，合同义务履行地的确定是一大难题。欧盟法院认为不可能对履行地有一致性的概念。本来各国内国法对合同的规定已有不同，履行地又由各国实体法统一，若各国实体法不同，则产生涉外事件法律规范适用上的选择问题。如果合同中明确规定了合同义务履行地，且依准据法该条款是有效的，那么就依合同规定，如果合同中未明确规定，法院必须根据法院地的国际规则，确定“相关合同关系适用什么法律，根据该适用法确定相关的合同义务履行地”。至于合同付款条款，例如英国规定付款地必须在受款人的营业地。而一些欧洲大陆法系国家认为，付款地必须是付款方的经常居住地。
在一些特殊类型合同中，如果未明确约定合同履行地，则合同履行地为：
(1)在货物销售合同中，合同履行地为成员国境内合同规定的发货地或应当发货的地点。
(2)在劳务合同中，合同履行地为成员国境内合同规定的提供劳务或应当提供劳务的地点。
2.合意管辖
在合同纠纷中，双方当事人可以协议选择管辖法院。欧盟《布鲁塞尔一洛迦诺公约》第10条规定了合意管辖，只需契约一方或双方为私人，且诉讼当事人一方在欧盟成员国内有住所。公约第17条的目标是为了确保有关当事人就选择法院真正达成一致，以便保护合同弱方，避免被合同另一方强加司法管辖权条款或忽视了司法管辖权条款。
公约第17条意图设置相应的条件，以形成管辖权条款确保法律的确定性和双方达成共识，该条款不允许缔约国设置附加条件。
管辖权条款必须能涵盖合同请求权和与违约请求权紧密联系的非合同请求权，以便使双方当事人能意识到，他们将由同一法院作出判决。我们必须注意到管辖权条款的字面意思和内在本质，而且所有的诉讼请求必须与合同本身有关，而不是与非合同本身确立的其他关系有关。
在Kurz v.Stella Musical Veranstaltungs Gmbh案中，①英国法院首次将第10条运用于非排他性管辖权条款中。在这一案件中，原告向一德国公司提供赞助，在德国建了一家音乐厅，作为回报，原告根据约定享有其净收入的部分份额。合同规定，非排他性地将争议交给英国法院管辖。原告声称根据合同钱款应归他，因而在英国起诉被告。被告试图以英国法院无管辖权为由而终止诉讼，声称协议申明确写明的非排他性管辖权条款不符合第17条的要求，因此，原告必须在德国起诉。霍夫曼法官认为，第17条的“排他性管辖权”，并不意味着双方选择的管辖权对所有其他人都是“惟一的”，而仅意味着双方的选择有效地排除了根据公约规定应当适用的司法管辖权。
3.消费合同特殊管辖权
最近，欧盟提出一项指令草案——《关于在民事和商事领域的司法管辖以及相互承认和执行裁决的条例草案》，它对消费者实行“原地管辖权”。该指令允许不满意的网络购物者在他们自己国家的法院对电子商务公司起诉，而不管这些公司是否曾“积极寻求”在法院地销售其产品。即消费者可选择在自己住所地法院或对方住所地法院对合同另一方当事人提起诉讼;反之，当消费者为被告时，诉讼只能由消费者住所地成员国法院管辖，该指令把法院地确立为管辖权基础，在法院地，操作者(电子商务消费者)通过“固定平台”(网站)从事交易。这种关注于电子商务消费者而非电子商务的做法称为“源地国家”方式，即消费者活动的源地而非服务提供商的源地。正是由于这一概念，电子商务将被迫在消费者所居住的成员国的管辖范围内应对潜在诉讼。[page]
按照现有的欧盟法，不满意的电子商务消费者一般只能在电子商务所在的国家寻求救济。然而，欧洲议会急于使其成员国的国际私法规则在管辖权方面现代化，尤其涉及到《洛迦诺公约》和《罗马公约》时。1999年5月27日，议会一致通过一份提案，这项提案于 1999年7月14日作为提议中的条例获得委员会通过，该条例第15条第3款将对《罗马公约》作出修订，允许电子商务交易的消费者在其居住国的法院提起诉讼，而无须完成在该国签订电子商务合同的必要手续。这项修订《罗马公约》的提案，将使指令草案中讨论的“源地国家”原则具有效力。
(四)我国关于电子合同的司法管辖权
中国目前针对电子商务合同的管辖还没有法律出台，在司法实践中，多还是沿用《民事诉讼法》第24条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地人民法院管辖”，和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第18条的“因合同纠纷提起的诉讼，如果合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地人民法院管辖。”从这两条规定来看，管辖权的连接点是被告住所地和合同履行地。但针对电子合同，这两个连接点要么对解决案件已没有实际意义，要么就因网络空间的全球化、非中心化而模糊的难以确定。
1.合同履行地。目前国际上倾向于采用合同履行地法院管辖的原则，如《布鲁塞尔公约》和《洛迦诺公约》就坚持这种管辖权，但对履行地的确定却有很大困难，如果存在多个履行地时对履行地的确定更易产生争议，而其确定在互联网中更为困难。一种观点是将互联网当做传递信息的工具，将网络交易割裂为若干部分来确定合同履行地。①有学者认为可以将软件传送的目的地视为履行地，但是将软件发送地看做合同履行地也未尝不可。因为在传统的国际贸易活动中，就存在内陆交货、装运港交货、目的地交货等不同方式，合同履行地也随之发生变化。在电子商务中，如果将网络交易的整个过程划分为若干阶段的话，信息商品的发送过程也应划分为几个不同的部分。这些部分分别是卖方将商品发送到当地的ISP的过程、商品在若干ISP传递的过程、商品传递到买方所在地ISP过程、从买方所在地ISP传送到买方电脑上的过程，可以将不同过程中的不同ISP视为合同履行地。在众多履行地中，究竟以何履行地为管辖权的基础?如果参照“特征履行债务说”来确定，即在双方当事人无约定时，履行地为支付金钱、交付货物、提供服务等较有代表性的合同义务具体指明了可视为履行地的地点。至于履行地为特征债务方的处所、居所抑或营业地、管理中心，则视其与诉讼的关联度，即最低限度接触原则来确定。但这种方法有时也未必有效，因为很难把握“履行债务”的特征。在国际民事诉讼中，即使通过这种方式确定了管辖权，准据法的确定也同样十分困难，导致上述难题的症结在于对网络交易的人为分割。
另一种观点认为应该将网络作为一个整体来看待，作为一个虚拟空间来处理可能比生硬地割裂它要好一些。②至少可以避免各个国家法律冲突所造成的不便，因此可以考虑通过国际公约的方式来解决这一问题。在公约中将网络视为一个整体来处理，并相应地规定一些特殊规则以确定有关纠纷的管辖权和准据法，但是，网络新国界的划分和国际公约的出现恐怕还是一个漫长的过程。在这之前，我们仍有必要根据我国的法律和实际情况来分析如何解决现实问题，如何对电子合同进行管辖。
2.被告住所地。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第4条规定：“公民的住所地是指公民的户籍所在地。法人的所在地是指法人的主要营业地或主要办事机构所在地”，且不说户籍未来存在与否，单就电子商务而言，户籍所在地已没有太多的实际意义，尤其是对于法院调查和判定电子合同这样的案件在多大程度上与户籍有关呢?在电子商务中，法人的主要营业地或主要办事机构所在地如何确定也是一个问题，比如一个网络上的法律咨询公司完全可以凭借笔记本电脑就可以签订咨询合同，它只是通过自己的网站和顾客联系，并不一定有一个真实世界中的固定经营场所。
3.合意管辖。根据我国《民事诉讼法》第24条、25条规定，除上述两个管辖基础外，合同双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反该法对级别管辖和专属管辖的规定。在电子商务中，合同双方或多方，可以同时协议诉讼管辖的条款，特别是在格式合同中，往往只需在相应条文上打上“是”的标记即确定了发生纠纷后的诉讼管辖法院。在合同当事人之间就诉讼管辖未作约定或约定被确定无效，则只能按《民事诉讼法》规定的合同纠纷管辖原则决定管辖。
六、禁止的管辖权
管辖权由于涉及到公平、正义与效益、效率的关系问题，一直是困扰法律界的世界性难题。其价值取向，各国规定不尽相同，主要可分为三类：保护本国及本国国民的利益，维护国家主权以及考虑当事人的公平、诉讼程序经济简便和国际场所的分配等。从国际私法的立场看，最后一说较为妥当，也是通说。
无论在传统民事诉讼中，还是网络纠纷的民事诉讼中，管辖权冲突在所难免，因此，协调管辖权冲突应遵循以下基本原则：①
1.合意管辖原则。此原则要求各国在处理涉外或内国民事纠纷时，通常情况下应尊重诉讼当事人的合意选择，由当事人协议选择的法院行使管辖权。
2.有效原则。根据此原则，管辖国若不能就特定案件作出的判决予以执行或请求他国执行，不得就该案件行使审判管辖权。
3.便利原则。它是指当依管辖国的立法规定对某一特定涉外案件无管辖权，而由于诉讼的便利条件，当事人迫切要求在该国获得法律救济时，管辖国法院应从便利诉讼当事人出发，裁定本国享有审判管辖权。
4.先受理法院管辖原则。它是指相同当事人就同一涉外民事纠纷基于相同事实以及相同目的分别在不同国家起诉时，原则上应由最先受理的国家的法院行使审判管辖权。
由于多数国家都有扩张管辖权的倾向，导致频繁的管辖权冲突。除了应依上述原则协调管辖权冲突外，还应规定一些禁止的管辖权。
最新的立法努力当属海牙国际私法会议秘书处于1998年3月召开的“民商事国际管辖权一判决的承认与执行”特委会第二次会议。这次会议以“禁止的管辖权”概念取代原来的“过分的管辖权”，以示强调。在网络环境下，以下管辖基础应被禁止：[page]
(1)当事人的国籍。以国籍行使管辖权的代表是法国，其民法典规定，无论是原告还是被告，只要是法国人，法律关系无论发生在法国国内或国外，都由法国法院管辖。这种“过度的和难以容忍的规则”早就受到严厉而有根据的批判。如果说以国籍作为管辖权依据在身份性诉讼中尚有适用余地的话，由于网络很少涉及身份关系，该管辖基础实际上应加以禁止。
(2)被告的出现。这是普通法系国家在对人诉讼中的传统规范，亦因其导致极端的司法实践而招致批评。在网络环境中，被告不可能实际出现在某一国家，如果依据“虚拟出现”行使管辖权则是武断的。
(3)美国式的“最低限度接触”标准。这种管辖基础过分依赖法官的自由裁量，在司法实践中易造成管辖权在域外的过分扩张，早已招致有关国家的不满。在网络环境下，要满足“最低限度接触”更加容易，这无疑会使美国法院可以对大量与之并无实质联系的案件行使管辖权。从长远看，这种管辖权是有害的。
总之，网络使民商事纠纷具有了新性质，传统的确定管辖权的规则受到了动摇，世界各国面对电子商务的冲击，应该积极行动起来，针对网络空间的管辖权制度达成新的国际公约。在这之前，我们应该慎重地遵循和发展既有的管辖基础和管辖原则，解决电子商务纠纷的管辖权这一世界难题。
