内容提要: 行政诉讼法修改的基本立场需要以立法目的为指引。对行政诉讼法修改的方案有“大改”和“小改”两种，我们对行政诉讼法修改采用“大改”的方案时机已经成熟。对行政诉讼法修改，大致可以从诉讼主体、客体、证据、程序和审查依据5个方面着手。在完善行政诉讼法，除了修改条文外，司法解释、指导性案例、单行的制定法等也是不可或缺的修改进路。
一、引言
《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”关于《行政诉讼法》第1条所引出的争论，自《行政诉讼法》实施以来大致有“保权说”、“维护监督说”、“平衡性”和“纠纷解决说”。[1]之所以讨论《行政诉讼法》修改的基本立场要从立法目的开始，是因为《行政诉讼法》的立法目的始终是我们今天修改《行政诉讼法》基本立场的指南;如果我们不从《行政诉讼法》立法目的开始思考，所谓的“基本立场”或许就是一种左右逢源的机会主义。
我一直认为，行政相对人向法院提起行政诉讼的目的是寻求自己权利的法律救济，绝对不是什么“维护和监督”行政机关依法行使职权——所谓的“维护的监督”是，也只能是行政相对人权利救济的一种反射效果。虽然我们不能排除有一些公益之人士为“维护和监督”行政机关依法行使职权而提起行政诉讼，但这毕竟这是一种例外，尚无法改变行政诉讼法的立法目的。[2]行政诉讼的立法目的与其说具有预防功能的权利“保护”，倒不如说是具有补救功能的权利“救济”，权利救济才是行政诉讼的立法目的。司法权的“法定目的就是合法地裁定冲突中的事务和利益，以实现正义，履行司法的国家义务。”[3]所以，本文基于权利救济这一行政诉讼立法目的，表达如下《行政诉讼法》修改的基本立场。
二、行政诉讼法的修改方案
所谓“修改方案”，是对行政诉讼法修改方式的预案。从立法经验或者逻辑上看，行政诉讼法修改方案大致可以分为“大改”(修订)和“小改”(修正)。“大改”方案是一种“拆旧建新”式的立法模式。在“大改”方案之下，我们可以不考虑《行政诉讼法》11章75条的基本框架，可以根据行政诉讼立法目的重新设计章节、框架，草拟法律条文。从已有的行政诉讼法修改稿看，它们都是采用了“大改”方案。如应松年教授主持下的行政诉讼法修订专家建议稿，分12章181条;[4]之前，马怀德教授主持的行政诉讼法修改建议稿，分10章201条。[5]中国台湾地区1999年《行政诉讼法》也是采用“大改”方案要，将《行政诉讼法》原有的34条扩大到了308条。“小改”方案是一种“删旧补漏”式的立法模式。“小改”方案在保持《行政诉讼法》章节、框架不变的前提下，删去不合时宜的条款，增补若干新条款。如我们对《宪法》、《刑法》的修改就是采用这种“小改”方案。[6]2004年日本采用“小改”方案对《行政诉讼法》作了若干修改。[7]
上述两种行政诉讼法修改方案无所谓优劣，采用何种方案修改行政诉讼法，取决定于修改之时的“条件”。分析、比较中国台湾地区、日本行政诉讼法修改的条件(参见下表)，我认为对《行政诉讼法》采用“大改”方案是比较适宜的，理由是：
1.已经积累了较为深厚的行政诉讼经验。中国台湾地区延续其自1932年中国民国行政诉讼制度，到1999年已有近70年的历史。虽然1949年之前因战乱和1949年到1986年台湾威权体制，行政诉讼制度实践不尽人意，但即使在政局不稳的年代，“从行政法院成立到1935年9月的两年日子里，行政法院共收到诉讼书404件，被驳回的就有179件，占总数的44%，正式审理的225年中，百姓胜诉者仅43件，占正式受理数的19%，占提出行政诉讼书总数的1%。”[8]到1948年止，行政法院平均每年受理100余件。[9]行政法院迁到台湾地区后40多年中，未经历“砸烂公检法”的年代，虽然它被人戏称为“维持会”，但它一直在正常地收案、裁判。日本从1890年《行政裁判法》到1948年《行政事件诉讼特例法》再到1962年，行政诉讼制度已经实施了近80年，即使考虑到或者扣除“二战”这样特别的年份，它的行政诉讼制度实践也有60余年。我们的行政诉讼制度确立于1982年，[10]1987年通过《治安管理处罚条例》建立了“一审一核”的治安行政诉讼制度，即使从1989年《行政诉讼法》起算，迄今也已有20多年的行政诉讼实践。在这几十年的行政诉讼实践中，我们积累了大量的行政诉讼经验，其中不少内容已经转化为最高人民法院司法解释、指导性案例等，散布在地方高级、中级人民法院“司法文件”中的行政诉讼经验更是不知其数。[11]这些“经验”为行政诉讼法修改的充分理由。
2.宪法或者政治发生了重大转型。中国台湾地区1987年解严之后，尤其1997年第4次“修宪”以及“释宪”(大约自“释字”第401号起)，台湾的政治、经济和社会发生了重大转型。[12]与之有紧密关联的行政诉讼制度滞后性日趋明显，使得早在1981年就已经开始的行政诉讼法修改加快了进程，并在1999年完成修改并实施了新的《行政诉讼法》。日本1948年制定的《行政事件诉讼特例法》是应急性的，因战后日本《宪法》的颁布施行，“日本战前所确立的大陆法系行政诉讼制度宣告终结，日本以最为彻底的形式由行政国家向司法国家转变。”[13]日本《宪法》实施之后，《行政事件诉讼特例法》很快为1962年的《行政事件诉讼法》所替代，之后直到2004年长达40余年未作实质性修改。我们在《行政诉讼法》实施之后，《宪法》已经修改了4次共计31条。[14]随着“依法治国”、“法治国家”和“人权”观念的影响力的扩展、深化，WTO之下政府“透明度”的要求以及2008年以来的政府信息公开，政治及相关的制度发生了重大转型，即使有了《若干解释》等司法解释作“补钉”，[15]《行政诉讼法》仍然是“千疮百孔”，整体性的全面修改时机也已成熟。
3.“小改”方案难以解决行政诉讼的制度性问题。比如，台湾地区修改行政诉讼法所涉及的行政法院体制、行政诉讼类型以及和民事诉讼法的关系等问题，采用“小改”方案显然是难以解决的。而日本2004年修改《行政诉讼法》所涉及的问题，大都不是制度性的，可以在现有行政诉讼法框架内通过修改若干条文解决的。因此，“本次修改是对本法过去四十余年的适用进行的一次总结，确定了长期以来的裁判实践和法学理所产出的成熟设计(无须赘言，这些设计大多汲取了外国法营养)，以应对新时期的社会需要。换言之，本次修改是在坚持传承的前提下，在既有的制度框架内，对既有制度进行的完善和发展。它不是一场‘制度革新’。”[16]我们今天修改《行政诉讼法》所面临的问题与台湾地区相近，如是否设立行政法院、行政诉讼类型化等，[17]其他如增加客观诉讼、调解、简易诉讼程序、受案范围扩大和与民事诉讼法的关系等，都是难以通过“小改”方案解决的问题。[page]
三、行政诉讼法的修改要点
既然明确了行政诉讼法是“救济法”，既然明确了采用“大改”方案修改行政诉讼法，那么接下来的问题是，行政诉讼法的修改要点是什么?迄今为止，关于行政诉讼法如何修改的论文、著作并不少见，但无论何种立场，行政诉讼法的修改要点应当是：(1)符合宪法规定的框架性制度，确保修改的合宪性;(2)有相对成熟的行政诉讼实践经验，并取得较好的法律效果的;[18](3)有言之成理的学理支撑，契合诉讼法原理。基于上述三点的考虑，本文提出如下行政诉讼法的修改要点：
1.诉讼主体。行政诉讼主体是法院、原告、被告和第三人，《行政诉讼法》对此都已有明确的规定。关于行政诉讼主体方面修改内容主要有：(1)客观诉讼。即原告为了公共利益而提起的行政诉讼。台湾《行政诉讼法》第9条规定：“人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼。但以法律有特别规定者为限。”此条可以为我们所参照。提起客观诉讼，需要有法律特别规定，因此它是主观诉讼(原告为了自己利益而提起行政诉讼)的例外。客观诉讼可以先开放环境、消费者权益等领域，之后可以通过“小改”逐步扩大客观诉讼范围。(2)国务院作行政诉讼被告的管辖法院。《行政诉讼法》在管辖规定中，消极排除了国务院作行政诉讼被告的管辖法院，[19]这是不合适的规定，《行政复议法》为此设置了一个行政复议终局裁决制度，[20]以排除国务院在行政复议之后作行政诉讼被告的可能性。但是，在制定法上，国务院也有作出行政决定的法定情形，如《行政许可法》第52条规定：“国务院实施行政许可的程序，适用有关法律、行政法规的规定。”一旦国务院因实施行政许可引起的行政争议，就需要明确管辖法院。(3)规章授权组织作行政诉讼被告。《行政诉讼法》第25条第4款第1句规定：“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。”可见，《行政诉讼法》是排除规章授权的组织可以作为行政诉讼被告的。但是，最高人民法院《若干解释》却扩大了本条规定的适用范围，[21]不具有合法性。若因客观需要扩大授权的组织作为行政诉讼被告的需要，那么修改《行政诉讼法》第25条第4款第1句是唯一的合法途径。
2.诉讼客体。行政诉讼客体是“具体行政行为”。关于行政诉讼客体方面的修改内容主要有： (1)将“具体行政行为”改为“行政行为”。《若干解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这一司法解释的修改是妥当的，行政诉讼法修改时可以采用。(2)将“人身权、财产权”改为“合法权益”。《行政诉讼法》除了列举的几种具体行政行为外，将其他“具体行政行为”限定在只有侵害行政相对人的“人身权、财产权”时才属于行政诉讼受案范围。[22]这一规定与现代行政法上行政救济无漏洞权利保护理论相悖，本次修法应当作出必要的修改，使法条与学理保持一致。(3)将行政规定列入附带审查范围。[23]一直以来，要将“抽象行政行为”纳入行政诉讼受案范围的观点在行政法学界从未消失过，但从制度设计上看，附带审查或许优于独立审查。因为，独立审查抽象行政行为首先遇到的一个重要问题是谁有资格提起诉讼?如果与自己没有利害关系的，那么所提起的诉讼可归入客观诉讼即可;如果与自己有利害关系，那么也只有通过一个行政行为才能产生，此时解决问题的方案是，行政相对人可以在对行政行为提起诉讼时，附带请求法院对此行政规定进行合法性审查即可。
3.诉讼程序。与行政诉讼程序相关的修改内容主要有：(1)调解。《行政诉讼法》明确规定行政诉讼不适用调解。[24]为了实现行政诉讼实质性化解行政争议，法院采用和解的方式处理行政案件，这是有法律依据的。[25]但是，和解和调解在诉讼法上是两个不同的程序性制度，行政诉讼适用调解，必须修改行政诉讼法的现行相关规定。(2)简易诉讼程序。《行政诉讼法》未设简易诉讼程序，或许是出于“慎重”审理行政案件的考虑。但多年的行政诉讼实践表明，对于诸如小额罚款、警告等行政处罚诉讼案件，采用一般诉讼程序审理是不经济的。为此，一些地方基层法院开始尝试采用简易诉讼程序审查行政案件，实践证明，它的法律效果是明显的。[26]2010年11月17日最高人民法院在总结各地实践的基础上下发了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》，要求试点法院就第一审行政案件中，基本事实清楚、法律关系简单、权利义务明确的行政案件，探索适用简易程序。在保障行政诉讼公正的前提下，给予当事人最快捷高效的权益救济。应该说，行政诉讼法修改吸收简易诉讼程序条件已经基本成熟。(3)准用民事诉讼法。行政诉讼是民事诉讼分离出来的一种特别诉讼，因此，行政诉讼法需要准用民事诉讼法的相关规定已成为一种通用的立法例。《行政诉讼法》对此问题没有作出规定，《若干解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”但是，这一原则性的规定在实务中仍然会发生适用性困难。一位最高人民法院的法官认为：“在《行政诉讼法》修改时，应当尽可能吸收已经成熟的《民事诉讼法》的条文，将其作为《行政诉讼法》的内容，促进行政诉讼法典的完整化、精密化和科学化。”[27]这个认识是十分到位的。当然，具体做法上可以参照中国台湾地区《行政诉讼法》的立法模式，即以条文的方式明确规定准用《民事诉讼法》的哪一条，如该法第237条规定：“民事诉讼法第四百三十条、第四百三十一条及第四百三十三条之规定，于本章准用之。”
4.证据制度。在行政诉讼证据制度中，举证责任分配、证据的种类、提交证据的要求、审核证据的规则和违法证据的排除等，因最高人民法院发布了《关于行政诉讼证据的若干规定》而相对比较完备。但是，关于行政诉讼的证明标准却一直是付之阙如。根据行政诉讼的特点，《行政诉讼法》应当规定一个多元证明标准体系。《行政诉讼法》对合法的行政行为要求其“证据确凿”，但只有在行政行为“主要证据不足”时，它才会被法院判决撤销。这一差别性规定至少可以得出这样一个结论：基于行政效率的要求，行政诉讼中的证明标准显然要低于刑事诉讼的证明标准，但由于《行政诉讼法》强调了“证据确凿”，而非仅仅是“事实清楚”，所以，行政诉讼的证明标准应当高于民事诉讼的证明标准。由此观之，行政诉讼的证明标准大致处于两者的中间状态，可称之为“清楚而有说服力标准”。但是，对于一些简单的行政案件，可以适用“优势证明标准”;而对于涉及人身自由、重大财产的行政案件，可以适用“排除合理性怀疑标准”。所以有学者认为，“由于中国行政诉讼制度的特殊性，这三种证明标准，适用于不同类型的行政案件。”[28]此论断十分精当。
5.审查依据。将参照扩大到行政法规、行政规定。所谓“参照”，即法院对行政行为的法律依据作合法性审查，若该法律依据不合法，法院可以在本案中不予适用。[29]《行政诉讼法》第53条第1款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”《行政诉讼法》仅规定参照行政规章，但对同样是行政机关制定、发布的行政法规、行政规定作了不同处理。对于前者，《行政诉讼法》将它与法律、地方性法规并列，积极地排除在参照范围之外。这一规定与宪法规定的框架性制度不合。[30]对于后者，《行政诉讼法》消极地排除在参照范围之外，与司法实践不合。最高人民法院《若干解释〉第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”这可以看作是司法解释对行政诉讼法规定缺陷的一种补救。根据这一司法解释，法院“引用合法有效其他规范性文件”之前，应当对它作一个合法性判断。如在陈才明不服被告綦江县社会保险局具体行政行为案中，法院认为：
“我国目前尚无规范‘被征地农转非人员’参加养老保险的法律法规，有关此类案件只能适用合法有效的行政规定。渝府发〔2008〕26号和渝劳社发〔2008〕16号文件是重庆市人民政府及其相关职能部门根据国务院和劳动保障部相关文件的规定结合本地实际情况制订的地方性养老保险政策，内容与有关法律法规和上级行政规定不相抵触，是合法有效的行政规定，应作为本案法律适用的参考依据。”[31]
若被诉行政行为所依据的行政规定，经法院审查后认为不合法的，法院通常会在裁判理由中明确不予适用。如在无锡市塑料造粒二厂不服无锡市规划管理局城市规划行政处罚案中，法院认为：
“第三人南长区中队提出的根据1988年其与公安部门联合制定的一个文件，城建中队有权审批临时性建筑，尽管《城市规划法》已于1989年颁布施行，但至今尚未见到废止该文件的规定。全国人大常委会制定的《城市规划法》、无锡市人民政府颁布的《无锡市城市规划管理实施细则》均明确规定：城市规划区内街道两侧所有建筑的审批权由规划主管部门负责。根据新法高于旧法，法律的效力高于行政法规，行政法规的效力高于规章，政府规章高于其他规范性文件的原则，1988年城管部门与公安部门联合制定的有关文件中与《城市规划法》、《无锡市城市规划管理实施细则》冲突的部分已自然失效。”[32]
四、行政诉讼法的修改进路
无论如何，对《行政诉讼法》进行修改不可能解决行政诉讼制度的全部问题，且制定法的局限性也不可能总是通过修法——无论是“大改”还是“小改”——来克服。所以，我们不要把完善一部法律的希望全部寄托在立法机关;殊不知，“修法”进路多元化早已成为一种法律现实。这种“修法”进路多元化大致有：
1.司法解释。最高人民法院的司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”等4种。[33]司法解释必须经最高人民法院审判委员会讨论通过，并以最高人民法院公告的形式在《最高人民法院公报》上公开发布，它具有法律效力，即它是人民法院的审判依据。由于制定法的局限性，而国家最高立法机关又不能及时修改制定法，所以，最高人民法院基于审判实务的需要，一直以司法解释的方法对相对滞后的法律进行“修改”，以回应司法实务的各种问题，这是一种妥当性制度安排。以最高人民法院《若干解释》为例，如它的第1条用“行政行为”替换《行政诉讼法》的“具体行政行为”，又如它的第20条关于“规章授权”等，“它有明显的造法痕迹，已经突破了立法者的规范意图，为了实现或回应政治社会某些重要的政治价值而直接对法律进行正当的修正与背离。”[34]尽管如此，最高人民法院仍然一如既往地制定、发布具有“修法”功能的司法解释，而国家最高立法机关也从未有过异议。或许，这是对最高人民法院以司法解释进行“修法”的一种合法性默认。[page]
2.指导性案例。“指导性案例”之称谓，源于最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》，即“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”[35] 根据2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》，指导性案例是指裁判已经发生法律效力，并符合以下条件的案例：(1)社会广泛关注的;(2)法律规定比较原则的;(3)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。[36]对于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。如鲁潍(福建)盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案(最高人民法院指导案例第5号)的裁判要点之一：“地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用。”此“不予适用”的表述与《行政诉讼法》第53条规定也不尽一致。
3.单行的制定法。由全国人大及其常委会制定的法律，若与《行政诉讼法》规定不一致的，法院或者行政机关在适用时应遵守特别规定优于一般规定，新的规定优于旧的规定之规则。[37]这种适用规则也具有“修法”的功能。如《行政诉讼法》第30条第1款规定：“代理诉讼的律师，可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织和公民调查，收集证据。对涉及国家秘密和个人隐私的材料，应当依照法律规定保密。”而《律师法》第38条规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”后者增加了“商业秘密”。依照新的规定优于旧的规定之适用规则，《律师法》第38条第1款实质上“修改”了《行政诉讼法》第30条第1款的规定。
五、结语
《行政诉讼法》修改的时机已经成熟，但是，学理上的讨论却不会也不可能停止。对《行政诉讼法》的修改，需要国家立法机关、法院、行政机关、律师和学者等各方共同参与，更重要的是，对于某些涉及《行政诉讼法》修改的核心问题，需要在多面向讨论、交流中达成基本共识，才能使《行政诉讼法》修改基本方向保持基本正确性。
《行政诉讼法》修改不能毕其功于一役，这是因为制定法先天不足所致的，因此，我们需要分出一部分时间与精力去关注其他修法进路。这个问题在讨论《行政诉讼法》修改过程中一直未引起学者们的重视，把《行政诉讼法》修改集中在草拟一部新的“行政诉讼法”，并试图将存在的问题全部予以解决，这样的修法思路是不妥当的。当然，将修法的重点放置于此是正确的，只是不能不顾及其他修法进路。有些问题采用其他的修法进路或许更为妥当。
