我国行政公益诉讼启动模式

　　一、行政公益诉讼之概述

　　行政公益诉讼，作为一种“事不关己”的新型行政诉讼制度，已经引起了广泛的关注和讨论。①通说认为，行政公益诉讼是指当行政主体侵害了公共利益或有侵害之虞时，法律允许无直接利害关系人为了维护公益而向法院提起行政诉讼的制度。对行政公益诉讼内涵的理解方面，笔者认为，无论学界，还是司法实务界，争议均不大，故在此无必要赘言。这一制度，在域外法治发达国家，已被立法乃至司法实践所确认和适用。但在我们国家，由于这一制度在启动模式方面存在着“天然”的缺陷，为现行的行政诉讼法所囿，不能发挥其应有的作用。但是，公共利益日益被侵蚀的残酷现实，亟需我们在立法上应创设相应的制度完善之。

　　二、我国行政公益诉讼启动缺陷之探究

　　近来，违法行政行为频繁地侵犯国家和社会公共利益，凸现了在我们国家建立行政公益制度的必要性和紧迫性。虽然出现了一些以个人名义提起的的公益诉讼，由于缺乏相关的制度支撑和强有力的社会地位，无一例外地陷入困境，究起原委在于现行的行政诉讼法及其司法解释在行政公益诉讼原告适格主体方面的固步自封使然。这主要体现在以下两个方面：

　　其一，我国现行行政诉讼法在受案范围中用了两个条文(即第11条和第12条)对行政诉讼的受案范围作了明确的规定：其中，第11条是对行政诉讼的受案范围进行了肯定性列举，将行政诉讼的受案范围限定于8种常见的具体行政行为，从立法技术角度考虑在此条中还用了一个兜底条款作了涵括，即除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。对此，主要考虑到具体司法实践中行政行为的多样性而不能穷尽而作了一个补充说明，但是前提是必须与上述行政行为具有同质性，即具体行政行为。同时，第12条进一步对不符合该法的受案范围进行了否定性列举，排除国家行为、抽象性行政行为、内部行政行为和由行政机关最终裁决的行政行为。此外，在第2条中对行政诉讼的概念作了限定，即公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。此举，对后面的第11、12条进行总体上限定，抑或为后者确立了一个基本标准，即若想提起行政诉讼，除了具备第11、12条的具体要求(即必须是具体行政行为)外，还不得与总则的第2条规定(除了具体行政行为外，还必须具有直接的利害关系)相冲突。

　　笔者认为，从上述三个条文规定的内容来看，我们国家对提起行政诉讼的原告资格方面，遵循的是传统的“法律权利标准”，即只有当事人能积极证明其享有的法律权利受到了侵害，方可具有原告的起诉资格，若不能证明其具有法律上的直接利害关系，即使由于行政机关的行为遭受了损害，且这种损害也被认为是没有法律依据的错误的损害，当事人的原告资格也不会被承认。从这个角度来看，我国现行的行政诉讼法没有为行政公益诉讼的启动提供了机会，行政公益诉讼因与行政行为的相对人无直接利害关系而被无情的抛弃了，司法实践中也确实如此。②[page]

　　其二，2000年3月10日起施行的最高人民法院关于执行《<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称新司法解释)对行政诉讼的受案范围作了稍微的改动，因此，有学者认为这一司法解释已为提起行政公益诉讼提供了可能，从而认为得出“我国现行的行政诉讼制度对行政公益诉讼应该是能够有所作为”的论断。③新司法解释用了5个条文对行政诉讼的受案范围作了规定，其中第2-4条仅是对《行政诉讼法》第12条规定不适用行政诉讼的四种情况作进一步说明。在第1条第一款中，将行政诉讼的受案范围不再拘泥于“具体行政行为”上了，而是“行政行为”，这似乎为抽象性行政行为进入司法审查提供了契机，但随之第二款又除外方式对受案范围进行了限制，这种前放后收的矛盾态度虽不足取，但我们也应感到十分的欣慰，这是因为新司法解释第1条第二款对行政诉讼的受案范围进行了限制，但没有一棒子打死，即虽明确了不属于行政受案范围的事项，但对于除此之外的其他行政争议，还是允许相对人提起行政诉讼的。这在客观上使得司法实践中可能损害相对人合法权益的行政行为(包括损害公益的行政行为)，不管是具体行政行为抑或抽象行政行为，都纳入司法审查的范围之内。换句话说，新司法解释已经放弃了传统的“法律权利标准”，而是对行政诉讼的原告资格作了扩大解释，改为若某一行政行为对当事人产生了“实际影响”，当事人就具有诉的利益。

　　当然，这里不能忘却一个附加条件，即对当事人的利益能产生“实际影响”，这个“实际影响”使得很多涉及私人利益而带有公益性质的行政诉讼在处理私人利益的同时对抽象行政行为进行审查而得到圆满地解决。新司法解释虽然承认了可以对部分抽象行政行为进行审查，但却以具体行政行为作为中介来作为一个前提条件，这仍然遵循着传统的抽象行政行为不会对当事人产生直接的损害思路，但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权利和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介。④

　　由此可见，虽然新司法解释拓宽了行政诉讼原告资格的范围，但仍然没有完成行政公益诉讼所需要的原告资格范围。换句话说，仍然没有为我国行政公益诉讼的启动开辟一条属于自己的路。

　　三、现有行政公益诉讼启动模式之介评

　　对行政公益诉讼的启动模式，学界众说纷纭，各持一端。笔者进行了简单地归纳，可以划分为以下三类：

　　(一)一元启动模式。即将行政公益诉讼的起诉权仅授予检察机关，检察机关代表国家对行政机关侵害公益的行为进行起诉。一元启动模式，其优点在于充分考虑到了检察机关是我们国家的法律监督机关，有责任和有义务维护公益，并且也具有相应的行政和司法职权，能够运用运用国家公权力对行政机关侵害公益的行为进行司法救济，因此是非常必要的和可行的。其缺点在于过分担心行政公益诉讼起诉权的开放可能会造成滥诉的后果，而将起诉权设置的过分集中，这样就使得行政公益诉讼渠道过于狭窄。这种认识基于现实，恰恰正脱离了现实。这种脱节表现在以下两个方面：一是现实局限性，即检察机关常会因人力、物力、财力的局限，对社会上大量的行政公益受侵害案件无暇顾及、力不从心。二是理论假设性，即想当然地把检察机关认为是公益的天然的忠实的代表，忽略了权力的变异性，忽略了检察机关也可能因怠于行使权力而使公益得不到救济的情况。[page]

　　(二)二元启动模式。即将行政公益诉讼的起诉权扩展到其他国家行政机关、公益组织，自然人只能向检察机关检举告发，检察机关再据此决定是否提起公益诉讼。二元启动模式，其优点在于一定程度上扩大了行政公益被侵害的救济渠道，将行政公益诉讼的起诉权扩展到其他行政机关和公益组织。公益组织被列入行政公益诉讼的原告范围，符合各国的立法例，也符合我国现实情况，无可厚非。其缺点在于把其他行政机关也列入行政公益诉讼的原告范围，暂且不提在《行政诉讼法》上如何进行设置(关键在于行政机关在行政法上一贯是被告，如今成了原告，形成了角色冲突)，单看其他行政机关能否“安分守己”地行使保护公益的职责，能否造成各行政机关和检察机关之间以及它们相互之间职责不清、相互扯皮，能否造成行政机关的权力过于膨胀和桀骜不驯并破坏现有的权力平衡的秩序，就让人放心不下。同时，这种模式也扼杀了能够提供广大案源的自然人保护公益的权利和机会。

　　(三)三元启动模式。即行政公益起诉权除了赋予检察机关、组织(法人、其他社会组织，如公益组织等)之外，还应扩展至自然人。三元启动模式，其优点在于将行政公益诉讼的起诉权同时赋予了检察机关、社会组织、自然人，并剔除了其他行政机关。这一模式在更彻底地拓宽了公益被侵害的救济渠道的同时，也注意到了合理性、可行性和现实性之要求。其缺点在于行政公益诉讼的起诉权的彻底开放可能会使法院“门庭若市”，带来滥诉的可能。

　　四、我国行政公益诉讼启动模式之选择

　　行政公益诉讼制度，作为一种与传统行政诉讼异质性的新型行政诉讼制度，其在受案范围、原告的适格主体等诸多方面同传统的行政诉讼制度存在着较大的差异。这正是这些诸多方面的差异，牵涉到行政公益诉讼制度的实质性程序的启动的不同。我国的行政公益诉讼究竟采取何种启动方式，这关系到行政公益诉讼起诉权的分配和诉讼渠道的宽窄，也关系到行政公益遭到侵害时能否得到充分的司法救济，同时还要考虑到是否适合我们的国情和法治的现状。

　　笔者认为，现有三种行政公益诉讼启动模式各有利弊，三元启动模式无疑是目前最佳的一种启动模式，但是还不尽理想，在具体的启动程序上还需修补和完善。基此，笔者主张在坚持三元启动模式的前提下，设置以下三种机制来填补三元启动模式的缺陷。

　　(一)检察机关强行性追诉机制。行政公益诉讼的对象范围的多样性、复杂性决定了追诉机制的的多样性，不可能千篇一律。对于一些涉案范围广、人数众多、金额巨大、社会影响深、后果恶劣严重的重大疑难公益案件，让一个处于弱势地位的团体甚至自然人去承担诉讼负担，显然是不合适的，这就需要具有力量强大、专业性强的检察机关挺身而出而与之进行实力相称的对抗。因此，对于这样的一些公益诉讼案件，在立法上应确立检察机关强行性追诉机制。[page]

　　笔者建议，具体规则的内容应包括下述内容：一是检察机关必须主动积极地干预，以避免给公益造成重大侵害;二是，检察机关必须亲自进行干预，不能将追诉的任务推给社会组织和自然人，对此应具有不可推卸的职责，否则要被追究失职之责。该机制确立的关键在于如何对其启动程序和职能进行设定，对追诉的对象即具体的行政公益诉讼案件的范围、标准进行明确以及对检察机关的失职行为进行追究。这些都需要在立法上进行细化、明确化。对此，笔者认为，可以采取肯定的概括性列举的立法技术进行限定。当然，这里检察机关的强行性追诉并不排斥社会组织和自然人的参与，如举报、协助等。司法实践中，建议可对行政侵权包括行政不作为行为后果严重或影响较大的行政案件、违法的抽象行政行为等先进行这样的试点，把它们列入检察机关必须办理的行政公益案件范围之内。对这些类型的行政公益案件，无论是检察机关自己发现的，还是通过其他渠道知悉的，检察机关必须积极主动的亲自办理，不得置之不理。

　　(二)检察机关的任意性追诉机制。所谓的任意追诉机制，是指检察机关对除重大的行政公益案件之外的其他行政公益案件，认为需要追诉的，进行追诉。笔者认为，检察机关对于公益的保护，其工作重点只能放在重大的疑难的行政公益诉讼案件上，这主要考虑到检察机关职能、精力以及人、财、物的有限性。检察机关不应也不可能对所有的行政公益案件进行干预。在法律上，可以进行如下规定：当社会组织和自然人发现了公益被行政机关的违法行为或不作为侵害的情况，则可以及时向检察机关进行举报，要求检察机关进行干预。检察机关受理后，进行形式审查。如果认为需要由检察机关进行追诉的，则其应及时启动诉讼程序;反之，则不予立案。当然，举报人对于检察机关不予立案的情形，有权向其上级检察机关要求进行复议。对检察机关不予立案或复议后不予立案的，必须以书面答复举报人。此举的目的在于，一是有利于检察机关集中精力对重大的公益侵害案件进行干预;二是，在一定程度上，可以防止滥诉的不利后果。基此，凡行政公益案件均须经过检察机关的审查，能够有效防止滥诉问题。因为，经过检察机关的审查，被确定为不是侵犯公益的案件或认为不需要进行追诉的案件，对发现者来说，也是一种衡量和参考。这样，可以避免诸多不必要的讼争。对检察机关而言，这样由社会组织或自然人发现而由它们经过审查确认而提起的诉讼程序，虽是一种被动的追诉机制，但也是一种任意的追诉机制，该机制可以弥补其强行性追诉机制的不足。

　　(三)社会组织和自然人的自救诉讼机制。这里的所谓社会组织和自然人的自救诉讼机制，是指社会组织或自然人，在检察机关认为不是公益案件或不需要进行追究的情况下，有权以自己的名义向法院提起诉讼以保护公益。由于公益诉讼的种类繁多和检察机关自身职能的有限性，检察机关不应也不可能将所有的公益诉讼“一网打尽”。因此，对于上述两种检察机关不予追诉的，报告人可凭检察机关的不予立案的书面通知，以自己的名义到法院直接起诉，由法院进行实质审查。

　　综上，由于我国现行的行政诉讼法没有留下行政公益诉讼的空间，需要在立法上进行创设予以修补和完善。在行政公益诉讼的原告资格呈现出不断扩大趋势的今天，我们的立法应及时地反映出这一趋势。因此，行政公益诉讼的三元启动模式乃至据此创设的三种追诉机制乃是追求这一趋势一个必然的逻辑结果。