「摘要」《行政许可法》第13条要求立法者设定行政许可时应当进行必要性考量，但因其存在立法语言的模糊性、缺乏可操作性的缺点，以及许可评价机制被虚置等原因，导致其无法实施。国家应当在第13条的指导下，经常性的对行政许可进行清理，盘活现有的行政许可评价机制，尽早出台统一的评价机制立法，设置严格的启动时效机制，同时扩大公共参与行政许可的深度和广度，以最大限度的界定许可的设定范围，从而扩大行政许可设定的正当性。
「关键词」行政许可;设定范围;第13条
《行政许可法》自2004年7月1日实施以来，在规范行政审批权、促进依法行政方面做出了卓越贡献。然而，随着实践的深入，《行政许可法》不断暴露其内在缺陷，其中倍遭诟病的就是行政许可的设定范围问题。从立法体例上看，行政许可的设定位列《行政许可法》第二章，居于有关立法目的、法律原则的总则之下，而有关设定范围问题的第11条、第12条和第13条位居本章之首，可见设定范围问题是行政许可法所面临的首要问题。第13条规定的是国家可以不设行政许可的事项，立法者的本意是要求在设定行政许可时，进行一种设定的必要性考量，防止行政机关对市场的不当干预。但是，这一规定能否发挥其应有的作用?理论界对此的探讨似乎尤显不足。在此，笔者拟通过对《行政许可法》第13条[①]的分析、探讨，以求教于同仁。
一、对第13条的立法解读
(一)设立第13条的立法背景
改革开放以来，政府职能历经变迁，然而，“我国政府行政从根本层面观察，仍属于传统的以管制为本质特征的全能统制型的政府行政范式。”[②]它的一大特点便是采用审批制来进行社会与经济管理，“在现实生活中，一讲到行政管理，就要审批。于是，什么事情都可以设定行政许可。”[③]行政机关如此青睐行政许可，从根本上要归结于以家长主义为本位的传统行政逻辑思维，而在现实层面则是因为行政许可可以带来一定的经济利益，而这也是造成腐败的根源。这一深嵌着计划经济色彩的管理模式，是与崇尚自由的市场经济理念相违背的。因此，对行政许可设定范围的规范化，不失为一种从源头治理的良策。然而，这一问题牵涉到众多因素，如果范围过大，则不利于盘活僵化的经济模式，范围过小，则有可能损害到公共利益。因此，当行政许可法尚在起草之中，社会各界对此的争议就很大，国务院起草行政许可法草案时对此也斟酌再三。一般而言，从行政许可的功能出发，可设定行政许可的事项主要有二：一是可能对公共利益产生重大影响的事项;二是对自然人生命、人身、财产可能产生严重危害的活动。[④]考虑到我国经济体制还处于转轨时期，政府职能转变还没有完全到位，为了给下一步改革留有余地，设定范围问题不宜规定过于具体，以免挂一漏万。因此，第12条以列举的方式公布了六大可设行政许可的事项，均或多或少的牵涉到公共利益，从而使公共利益成为许可设定的一个标准。于是，只要与公共利益无关的事项，政府应该大胆放权，让公民自己去协商解决，或通过社会力量解决，或是通过市场机制自行调节。所以，设定行政许可还要坚持合理的原则，可以设定行政许可的事项，也并不是都要设定行政许可。在此背景下，设定了第13条：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：(一)公民、法人或者其他组织自主决定;(二)市场机制能够有效解决的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”这就要求立法者在设定行政许可时应该充分考虑行政与市场的关系，以及许可设定的必要性。[page]
(二)第13条的立法精神
从法律条文来看，第13条第(一)(二)(三)项确立了三项原则：即私法自治优先原则、市场机制优先原则、社会自律优先原则，符合“有限政府”的理念，这是在深刻反思建国几十年来计划经济的经验和教训，在总结改革开放以来的市场经济规律的基础上，以及在借鉴外国特许权立法的经验之上，得到的一个科学的结论。第(四)项则确立了另一原则：事后机制优先原则，其涉及到行政许可的成本问题。“当管制能通过使用一些广为人知的安全投入而产生引入注目并且似乎成本合理的结果时，它就将起到最好的作用。”[⑤]经济分析的注入，对行政体制改革大有助益。“从80年至今，对政府管制进行”成本——效率“分析，促使了一批意欲对之进行改革的法律、行政命令的出台，一般是为了政府管制更加符合”成本——效率“模式，或者对之前进行管制的部门放松管制。”[⑥]相对于行政指导、行政合同等行政行为而言，行政许可无疑是一种成本高昂的管理方式。在以往的计划经济体制下，存在着一种对审批的迷信：只要行政许可一设，相应问题就会迎刃而解。实践中存在着许可过多、过滥的状况，造成一个问题多头许可、多部门重叠管理的不良状况，同时因许可程序繁琐，给当事人造成了很大的负担。行政许可属于一种事前控制，实际上为相应的市场准入设置了条件。“从管理的有效性和成本来说，一般对可能发生的系统性问题(通过事后补救难以消除影响或者需要付出更大代价的)，往往需要采取事前监督管理，而对可能发生的随机性、偶然性问题则采取事后监督即可。”[⑦]所以，对诸如擦皮鞋、卖鸡蛋等小本经营而言，没有必要通过十分复杂的立法程序，来设置如此严格的市场准入机制，完全可以通过事后监管予以解决。因此，对于行政管理手段的选择，应当与其他管理手段相比较，看哪一种的管理成本更低，效果更好。对于通过其他方式能够解决，达到与行政许可相同作用和效果的，也不要设定行政许可。可以说，第13条在整个行政许可改革中处于提纲挈领的地位，应当予以高度重视。
二、对行政许可法第13条的批判性思考
行政许可是国家对社会资源进行分配的初始性权力，行政机关作为许可标准的制定者和相对人是否符合标准的裁判者，拥有极其广泛的自由裁量权。如果不能被有效控制，该权力一旦被滥用，后果将不堪设想。第13条将行政许可范围法定化，为行政权干预市场设置了权力运用边界，从而为行政许可的设定、实施提供了基础。因此，在设定行政许可时，充分理解第13条的立法精神，进行许可设定的必要性考量，显得尤为必要。然而，一部《行政许可法》承载了过于沉重的社会期待，由于立法者在认知上的局限，以及社会实践的不足，第13条的设置是不完善的。可以说，设定范围不清是行政许可法的致命缺陷：[page]
(一)立法语言的模糊性导致了行政机关的自由裁量权。法律应当具有明确性，这一点勿庸置疑。“只有依据事先已经知晓的规则、不偏不倚地适用，政府才被允许干预重大的私人利益。”[⑧]然而，就行政许可法而言，第12条是规定“可以设”行政许可的事项，第13条则是规定“可以不设”行政许可的事项。在这里，立法者用了两个非常模糊的字眼：“可以设”、“可以不设”。从语言学上来讲，“可以设”代表可设、也可不设许可，“可以不设”则意味着可以设许可、也可以不设许可。经过排列组合，可导致四种不同的理解，并不必然导致一个非常确定性的结果。这就给公民造成了疑问：到底什么事项可以设行政许可，什么不可以设行政许可呢?但是目前尚无相应的立法解释抑或行政解释来对之进行限定，这就留下了一个立法上的空白点。而根据行政许可法第15条、第16条的规定，行政法规、地方法规、政府规章掌握着为数不少的许可设定权、许可规定权，可以说，真正的主导权依然掌握在政府的手里。因此，立法语言的模糊实际上授予了行政机关巨大的自由裁量权。
(二)第13条缺乏可操作性。就该条本身内容来看，第(一)、(二)、(三)项分别涉及到行政与私法自治、行政与市场、行政与社会范围的界定。然而，这些概念之间的界限并不是泾渭分明的。在现代社会，行政事务瞬息万变，政府管制的范围在很大程度上受制于经济发展的程度，具有很大的弹性空间，如果机械的划定政府的边界，完全限制政府的自由裁量权，也有可能导致政府的瘫痪。在某种程度上，通过程序确认也许是解决这一困境的较好方式。然而，行政许可法在此也尚欠考虑。因此，从本质上而言，第13条更多类似于一种法律宣言，而没有发挥一种法律规范的作用。而第(四)项涉及到管理成本的问题，更多的是依赖一种“成本——效益”分析的经济学模式。经济分析也许是有意义的，但却不是放之四海而皆准的真理。许可作为政府管制的主要方式之一，其宗旨应当是多面向的，不仅仅有经济目的，还应当服从社会公共利益的目的，“规制者应该尽量限制自己运用经济效益最大化标准。”[⑨]经济分析本身也存在着无法克服的缺陷。例如，它要求界定和估量相应的变量，然而很多因素是缺少市场的模拟对应的;在政府管制中引入经济分析，实际上给行政官员留下非常可观的自由裁量权;经济分析似乎不能完全包容程序价值，诸如此类的批判，不一而足。[⑩]况且，相对于其他的行政管理方式而言，许可的成本也并非一概的、简单的高于其他政府管制方式。因此，总体上而言，第13条尚处于一种无法实施的真空地带。[page]
(三)作为确认第13条作用的许可评价机制的虚置。行政许可与经济社会之间存在一种二维互动的关系，应当把行政许可放在一个动态的过程中进行考察。随着经济的发展，许多的行政许可呈现出与社会发展不合拍的趋势，应作相应的调整。一旦发现某些行政许可通过第13条可以解决时，其生命也就走到了尽头。这就要求政府经常性的对行政许可进行评价。第20条规定了三类可以启动评价机制的主体：设定机关、实施机关和公民、法人、其他组织。然而，这一机制存在如下的缺陷：1.缺乏统一的许可评价机制立法。就笔者目前所掌握的资料来看，地方政府为统一许可评价机制而颁布法规、规章、规范性文件的寥寥无几。目前仅有《重庆市行政许可评价暂行办法》、四川省大足县制定的《大足县行政许可评价暂行办法》、安徽省淮南市制定的《淮南市行政许可评价管理暂行办法》。绝大多数的地方性许可立法尚无统一规定，或者在法规、规章寥寥几笔略微带过，而且基本上是各自为阵。2.缺乏启动评价的时效机制。第20条只是规定应当“定期”进行评价，然而“定期”的期限为多长，没有明确限定，统统留待于法规、规章的自由裁量。例如《文化部门行政许可管理办法》唯一涉及到评价机制的第30条规定：“文化部可以对由其实施的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政许可的设定机关。”并无任何硬性的时效规定。又如《卫生行政许可管理办法》第59条：“各级卫生行政部门应当定期对其负责实施的卫生行政许可工作进行评价，听取公民、法人或者其他组织对卫生行政许可工作的意见和建议，并研究制定改进工作的措施。”在时效规定上十分模糊，与前者相比可谓如出一辙。3.具有公众参与色彩的公民评价机制被虚置。第20条规定了公民可以对许可设定提出建议，体现了现代社会契约行政的要求。然而，这一法律规定更多的停留在一种法律宣言的地位，一直徘徊在低制度化的程度。虽然法律规定设定行政许可应当采用论证会、听证会形式采纳民意。然而现实中采用这种方式的寥寥无几，且大多停留在形式主义，民众对参与许可评价的热情也不是很高。例如，《上海市设定临时性行政许可程序规定》第18条规定了对临时性许可进行评价，但却未规定民众参与的机制、程序。总之，许可评价机制未能在许可设定的必要性上把好关，贡献相当微弱。
三、依据第13条进行行政许可评价清理
(一)进行行政许可清理的必要性以及第13条的指导作用。
中国政府在经历了改革开放的洗礼后，逐渐认识到建立市场竞争机制的重要性。然而，滞后的行政体制改革无法满足这一需求，许多行政法规、规章逐渐显示出其与社会发展的不合拍性。因此，作为行政机关，必须经常性的对陈旧的许可立法进行清理，以充分发挥市场的基础作用。日本在很早以前，就认识到了这一点。1964年9月提出的临时行政调查会的改革意见指出过多的许可对社会的不利：“在现行的许认可中，设有许多并不一定具有必要性的，或者难以期待其实效性的、涉及到细枝末节的繁杂、过大的规制。此外，胡乱地设置、给国民赋课无用负担的并不少。”[11]因此，要求对之进行调查、研讨，以推进该制度的合理化运作。在1981年7月的第二次临调会，从行政事务的简化、合理化等角度提出了推进许认可的整理、合理化问题，在80年代中后期的分权、自治和政府信息公开等一系列制度的配套改革下，许认可改革取得较为显著的成绩。日本的这些经验，可资中国行政许可改革借鉴。其他各国的许可制度改革，无一不是为了理顺行政与市场关系定位。中国的《行政许可法》第13条正是顺应了这一发展潮流，基本上把握住了现代社会中政府与市场的关系定位问题，这对具有几千年家长主义行政传统的中国而言，无疑是一大挑战。可以说，第13条是进行许可清理的指导性规则。为了信守WTO规则下的国际承诺，国务院自2002年公布第一批取消的审批项目开始，进行了多次集中清理，以理顺审批与市场的关系为主线，对某些领域是否设定许可也充分考虑到了市场的基础作用，取得了不错的效果。[12][page]
(二)依据第13条盘活许可评价机制。
事实上，在如何利用第13条的作用这一点上，行政许可法已经设立了相应的制度，例如第19条规定设定行政许可，应当采用听证会、论证会的形式听取意见。第20条设立了行政许可评价机制。第六章则规定了监督检查制度。然而，这些制度大多处于一种睡眠状态。因此，盘活现有的法律制度，使之物尽其用，从而可以避免因另起炉灶式的重新立法所带来的资源浪费。在这里，笔者倾向于加大带有亡羊补牢特点的许可评价机制的作用。一方面，它可以及时收集许可实施中的各项信息，总结实施中的经验与教训，不断调整许可的设定范围;另一方面，通过对行政许可项目的评价，对其设定的必要性进行考量，从而可以进一步落实第13条的立法精神，进一步认清行政与市场的关系，从而实现行政许可立法与生动的社会现实的衔接。因此，充分发挥许可评价机制的作用，绝非为对现实的妥协而采取的权宜之计，而是为彰显第13条立法精神的制度性做法。
第一，尽早出台统一的许可评价制度立法。第20条只是笼统的规定了应当设定评价机制。但是，对有着大量需求的实践而言，这显然是不够的。目前重庆在这方面已经取得了一定的经验。它在2004年出台了《重庆市行政许可评价暂行办法》，较为详细的规定了评价主体、时限、内容、程序，具有比较强的操作性，这就为各地区、各部门设定了一个可供执行的标准，避免其各自为阵。除重庆外，还有零星一些县市也制定了统一的许可评价规范，在经过几年的实践之后，取得了较好的成绩，其经验可以在全国范围内推广。
第二，严格规定评价机制的启动时限。行政许可法未对此作硬性规定，是因为考虑到各地区、各部门的特殊情况，避免因机械的执行时限机制而导致某些不便。但各地相应的规定似乎走到了另一个极端，有意的回避许可评价的启动时限问题。启动时限实际上是一个程序问题，程序可以有效的防治行政恣意。比如说《上海市设定临时性行政许可程序规定》就规定，在临时性行政许可实施6个月后，对该临时性行政许可实施情况、效果以及是否具有继续实施的必要性进行评估，并在实施期满前3个月，向市政府法制部门提交评估报告。又如《淮南市行政许可项目评价管理暂行办法》，对本市公布的地方性法规中设定的行政许可项目，或对上位法设定的许可项目作出具体规定的，负责实施该行政许可项目的部门应当每年对其评价一次。这就可以及时的对行政许可进行清理，理顺行政与市场的关系。
第三，扩大公众参与评价的深度和广度。行政许可属于立法性事项，然大多数的许可的主导权都掌握在法规、规章中，其民主性是有待商榷的。[13]阳光是最好的防腐剂，行政许可直接牵涉公民的自由权，应当允许公民献计献策。第20条只规定公民具有建议权，而无相应的动议权，事实上公民对推动许可评价机制的功能还是较弱的。应当将公民参与予以高制度化，以充分发挥其功效。例如《重庆市行政许可评价暂行办法》就规定评价机关应当通过网站、报刊、座谈会、走访调查等多种形式广泛征求公民意见。一般而言，公民参与的深度与广度越高，该许可的正当性越值得肯定，其执行的阻力也就越小。[page]
四、结语
有关行政许可设定范围问题，牵涉到各方面的利益因素，堪称世界性的难题。行政许可法尚处初创时期，各方面的实践还相当不成熟，目前暴露出如此多的问题亦是情理之中。一直以来，我们一直忽略了第13条，在设定和清理行政许可时缺乏对行政和市场关系的准确把握，这显然不利于进一步规范行政许可权的运作、保障当事人的合法权益。因此，我们必须深入领会第13条的立法精神，同时相应的盘活行政许可评价机制，进一步明确许可设定程序的透明度，这些对于建构成熟的行政许可制度具有重大意义。虽然我们无法对行政许可的设定范围给与一个确定性的结论，然而，笔者依然会继续努力，因为：所谓的结论，就是你懒得继续思考下去的地方。
Study on how to optimize the Administrative License‘s Establishment Scope
——the Critical thinking of the Article 13 of Administrative License law
Li Shilin
(Law School; Xiamen University ; Xiamen 361005;China)
Abstract：The article 13 of Administrative License Law asks legislators consider the necessity when establish the administrative license. However， The article 13 exists such shortcomings：the legislation language is vague，effective operation is vacanted， meanwhile， the Evaluation system has useless function，it cannot ensure the establishment scope of Administrative License law.We should pay more attention to article 13 and make the Evaluation system play a effective role. Under the guidance of Article 13，we should always liquidate the Administrative License， legislate the Administrative License Evaluation law as soon as possible，and enlarge the deepness and extent of public participation in administrative license，the aim is to define the establishment scope of the Administrative License with our maximum energy.
Key Words：Administrative License;the Administrative License‘s Establishment Scope;Article 13;
(来源：《行政法学研究》2008年第3期)
「注释」
[①] 为行文的方便，文章若无说明，所引法条均出自《行政许可法》
[②] 徐邦友：《中国政府传统行政的逻辑》，中国经济出版社2005年版，第7页[page]
[③] 杨景宇代表国务院在第九届全国人大第二十九次会议上对《行政许可法》(草案)所作的说明，载《全国人大常委会公报》203年第3期
[④] 张兴祥：《中国行政许可法的理论和实务》，北京大学出版社2003年版，第130—132页
[⑤] [美]理查德。A.波斯纳：《法律的经济分析》(上)，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第186页
[⑥] William F.Funk and Richard H.Seamon， Administrative Law：Examples and Explanations，Aspen Publishers，Inc.(影印本)。中信出版社2003年版，第4页
[⑦] 汪永清：《关于行政许可制度的几个问题》，载《国家行政学院学报》2001年第6期
[⑧] [美]理查德。B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆2004年版，第42页
[⑨] [英]卡罗尔。哈洛、理查德。罗林斯：《法律与行政》，杨伟东等译，商务印书馆2004年版，第597页
[⑩] 关于对经济学分析的批判，请参阅：[美]理查德。B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，商务印书馆2004年版，第48—61页
[11] 转引自杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第460页
[12] 例如在国务院在对陕西省政府法制办《关于对出租汽车经营权设定行政许可的请示》的答复中说：“鉴于目前一些地方出租汽车行业出现的一些复杂情况，同时考虑到出租汽车经营直接涉及出租汽车司机以及广大消费者的切身利益，而且市场上出租汽车的数量多少为合适，应当通过市场发挥资源配置的基础性作用来确定，建议对出租汽车经营权设定行政许可的问题进行慎重研究。”参阅：2004年9月15日国法秘函〔2004〕252号文件
[13] 关于此点，可参阅曾祥华：《行政立法的正当性研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第64—65页。
