经过改革开放以来20多年的法制建设，人们已经越来越多地寻求诉讼的途径解决民事纠纷;但是，与此同时一种不正常的现象——恶意诉讼也随之出现，即利用诉讼的手段获得不应当的利益，通过诉讼手段恶意侵害他人合法权益，使恶意侵害他人权益的行为合法化。这一问题已经引起法学界的注意，但是由于民事程序规范的不足，至今问题仍然存在。
恶意诉讼的形态是多样化的，本文探讨的范围仅限于诈害案外人的恶意诉讼。问题产生的原因在于现行民事诉讼法律规范有不可克服的缺陷：当恶意诉讼正在进行时，合法权益被侵害者没有民事诉讼法上的依据正当地进入诉讼程序，主张自己的权利，阻止他人侵害;当恶意诉讼案件程序终结后，合法权益被侵害者没有民事诉讼法上的依据，通过审判监督程序请求法院撤销生效裁判，消除他人借诉讼程序实施的对其民事权益的侵害行为后果;而且由于生效判决发生既判力，恶意诉讼案件判决的结果还会对后来的诉讼案件产生影响。因此，应当修改和完善现行民事诉讼法律制度，以防范恶意诉讼的发生，或者通过最高人民法院司法解释的方式扩大现行民事诉讼法相关程序制度的适用，使权益被恶意诉讼者侵害的民事主体得以进入诉讼程序维护其正当权益，改变民事合法权益被恶意侵害而诉求无门的状况。
一、恶意诉讼的概念与特征分析
(一)恶意诉讼的概念与内容分析
关于恶意诉讼概念的使用，学界有几种不同观点，在不同观点的概念下恶意诉讼所包括的具体情形有区别，有的概念之下的恶意诉讼包括的范围很广，有的概念之下的恶意诉讼所包括的范围比较狭窄。
有的学者认为恶意诉讼是指“原告或者原、被告串通，合谋编制虚假证据，以民事诉讼为手段，利用人民法院的审判权、执行权，将国有、集体或者第三者的财产占为己有的诉讼”。 [1]其恶意诉讼所包括的情形主要有国营企业的代表人与对方当事人串通，进行诉讼侵害国有财产;集体经济组织的代表人与对方当事人串通，进行诉讼侵害集体所有的财产;隐瞒实情获取担保，利用诉讼致使担保人承担担保责任，侵害担保人的财产等。 [2]
有的概念包含的范围狭小，仅指当事人滥用诉权、无理缠讼，以此来耗费对方当事人为诉讼支出时间、律师费等各种诉讼成本的情形为恶意诉讼(注：也许报道的恶意诉讼仅仅是该作者恶意诉讼概念中的一种。见《广东首例恶意诉讼案将开审 法律将禁止恶意诉讼》，载人民法院网。)。[page]
有的学者认为：“恶意诉讼是发生在民事诉讼领域中的特殊现象，是一种由特定当事人推动的与法治精神背道而驰并有违法律要求和精神的诉讼行为。根据恶意诉讼的行为特征和相关法律规定，恶意诉讼的概念可以作这样的表述：恶意诉讼是指当事人滥用民事起诉权，为追求不法、不当利益或达到其他非法目的而提起民事诉讼的违法行为或现象。简单地说，恶意诉讼就是当事人基于恶意提起民事诉讼的行为。从本质上看，恶意诉讼具有侵权属性或滥用权利的违法属性，属于违法行为的范畴。恶意诉讼行为的特殊性表现在，当事人借助诉讼的合法形式掩盖其违法行为与目的。” [3]根据这位学者的观点，恶意诉讼案件“大致有如下几种主要类型：侵占财物型、追求其他利益型、损害权益型、推卸责任型、恶作剧型和其他特定目的型”。 [2]
本文所探讨的恶意诉讼概念所包括的内容与上述第一种、第二种观点不同，与第三种观点基本相同。本文所探讨的恶意诉讼，是指以损害他人合法财产权益为目的，一方当事人虚构另一方当事人，或双方当事人恶意串通，虚构债权债务关系;或者以虚假的证据或隐匿证据等不正当手段，进行民事诉讼，利用虚假的事实，借法院的裁判权实现自己侵害案外人财产的目的，获得不应当所有的民事权益的诉讼案件，是专指诈害案外人的恶意诉讼。
恶意诉讼也可以称为诉讼欺诈，但是，对于诉讼欺诈的概念也有不同含义的使用情形。有些学者将这类案件或与此类似案件称为“诉讼欺诈”，他们认为“诉讼欺诈是指诉讼参加人恶意串通，虚构民事法律关系或法律事实，通过符合程序的诉讼形式，使法院作出错误裁判，从而达到损害他人利益、谋取非法利益之目的的违法行为”; [3](P463)“诉讼欺诈一般是指在诉讼中，部分诉讼法律关系主体恶意串通，采取隐瞒真相、虚假陈述等非法手段进行欺诈，致使法院作出错误裁判，损害当事人的正当权益，破坏正常的审判活动的行为”。 [4](P144)这些学者界定的“诉讼欺诈”概念之下所包括的内容比“恶意诉讼”所包括的内容比较广泛，他们认为诉讼欺诈行为在实践中的表现形式多种多样，较为常见的主要有以下几种：
1.诉讼当事人及相关行为主体与主证人、鉴定人或勘验人恶意串通，使之作出虚假的证明、鉴定或勘验结论，这是最常见的诉讼欺诈;2.一方当事人的委托代理人或集团诉讼中的代表人与对方当事人恶意串通，致使损害委托人或推举人的利益;3.一方当事人与法官串通，由法官枉法裁判，侵害对方当事人的合法权益;4.原、被告之间根本不存在事实上的民事经济纠纷，但为了达到侵害第三人合法权益的目的，行为人恶意串通，虚构法律事实、虚拟法律关系，故意制造诉讼状态;5.在三方诉讼中，其中两方当事人暂时结成同盟，诈害第三方，特别是无独立请求权的第三方;6.在必要的共同诉讼中，共同诉讼的一方当事人中的部分成员与对方恶意串通，诈害本方其他必要共同诉讼人的利益;7.在以多数人为代表的诉讼中，诉讼代表人与对方当事人恶意串通，诈害被代表多数人的利益;8.不具有法人资格的其他组织与对方当事人恶意串通，通过其他组织的败诉，而由该组织的主管单位或者开办单位承担实际偿还责任的方式，诈害主管单位或者开办单位;9.企业法人的法定代表人或者非法人企业的负责人在诉讼中为牟取私利，违背忠实义务，与对方当事人恶意串通，诈害企业法人或者非企业法人;10.诉讼代理人滥用代表权，与对方当事人恶意串通，诈害被代理人的利益;11.在信托诉讼中，非权利主体的当事人与对方当事人恶意串通，诈害信托人的利益等形式。 [3](P465-466)[page]
笔者在此所讨论的恶意诉讼的范围与以上诈害诉讼的范围不同，诈害案外人的恶意诉讼的范围比诈害诉讼的范围小，仅是上述诉讼欺诈中的一部分。另外，与上述诈害诉讼不同的是，本文探讨的恶意诉讼不包括那些制造伪证、赢得诉讼、诈害对方当事人的情形，不包括法官枉法裁判的情形，不包括原被告串通诈害诉讼第三人的情形。也不包括那些法人、其他组织的代表人与对方当事人串通，设立虚假债务，或者制造伪证，或者进行违背事实的自认等诉讼手段，获取法院的判决，达到侵害法人、其他组织的财产权益的目的等情况。因为对于法官枉法裁判，国家有相应的法律、法律制裁;对于制造伪证，赢得诉讼，诈害对方当事人的情形，以及原被告串通诈害诉讼第三人的情形，有民事程序法律规范中的上诉程序、审判监督程序予以救济;对于那些法人、其他组织的代表人与对方当事人串通，设立虚假债务，或者制造伪证，或者进行违背事实的自认等诉讼手段，获取法院的判决，达到侵害法人、其他组织的财产权益的目的的情形，可以考虑纳入检察机关参与或提起民事诉讼的专题下解决。而本文探讨的诈害案外人的恶意诉讼是目前没有民事诉讼程序可以救济的情形，被诈害者不属于诉讼当事人而无法进入诉讼程序，也因此无法申请再审请求法院撤销生效判决或者调解书。
(二)诈害案外人恶意诉讼的特征分析
本文所探讨的恶意诉讼主要具有以下几方面的特点：
1.恶意诉讼者借助诉讼的合法方式侵害他人的合法权益。恶意诉讼者为了达到合法占有他人财产的目的，为了使不存在的法律关系合法产生，或者使现存的法律关系变更、消灭，而利用诉讼程序，请求法院裁判确认、变更法律关系。例如：夫妻一方(假设是丈夫)，为了在将来的离婚诉讼中更多地占有夫妻共同财产，先与他人串通假设债务关系，由他人向该丈夫提起清偿债务诉讼，该丈夫在诉讼中自然承认原告的诉讼请求，或者对原告提出的证据予以自认，法院根据质证的结果作出判决，或者对当事人的债权债务纠纷予以调解，诉讼结束后该丈夫再与事先串通好的原告协作将这部分财产暗自转回自己名下。丈夫一方通过这样一场诉讼减少了，甚至大大减少了夫妻共同财产，在后来的离婚诉讼中使配偶另一方应分得的夫妻共同财产减少，达到侵害配偶另一方的财产权益。
2.恶意诉讼者所侵害的是案外人的合法权益。与上述诈害诉讼多有不同，本文所讨论的恶意诉讼者的目的在于利用诉讼手段，侵害案外人的财产权益，不包括侵害案件当事人、第三人合法权益的情形。[page]
3.案外人无法进入正在进行的诉讼程序或向法院申请再审。这类案件的特征是恶意诉讼者通过诉讼手段，侵害案外人的财产权益，而根据现行民事诉讼法的规定，被诈害的案外人无法以原被告的身份进入诉讼，也无法以第三人的身份进入诉讼，不能够成为当事人主张自己的权益。案件审结后，被诈害的案外人又无申请再审的主体资格而不能够提起再审。他们正是利用案外人无法进入诉讼程序主张其权益的特点，利用法律上的空白，实现非法的目的。
4.恶意诉讼者通过虚假的证据，或者原被告串通，被告对原告提出的虚假事实予以自认，利用合法的程序，使法院作出实质上错误的裁判。例如，双方当事人之间本不存在债权债务关系，但是，为了非法目的他们虚拟了债权债务关系，而这些证明债权债务关系存在的事实在庭审的过程中得到被告的自认，从而合法化。
二、诈害案外人恶意诉讼案件之类型化分析
诈害案外人恶意诉讼案件的具体形态多种多样，如果将这些案件予以简单归纳，从目前笔者所了解的情况来分析主要有以下几种类型：
(一)逃避债务型
为了逃避偿还案外人的债务，与对方当事人串通恶意诉讼。夫妻中丈夫一方对外欠有债务无力偿还，为了损害债权人的利益，双方通过诉讼，请求法院调解解除婚姻关系，夫妻共同财产全部归女方所有。债权人由于不知道他们进行的诉讼，在诉讼中无法以有独立请求权的第三人的名义参加诉讼。这类诉讼的结局给执行中的法院出了难题，法院为了实现正义，为了保护案外债权人的利益，在实践中采取了两种不同的解决方式。一是在执行过程中追加执行离婚案件中获得全部或绝大多数财产的当事人的财产，即执行案外人的财产，理由是夫妻关系存续期间的债务应当由夫妻双方以夫妻共同财产偿还。但是，这种执行方式的法律依据不充分，法院的理由比较勉强。还有一种方法是通过审判监督程序，确定案件审理过程中对事实认定有错误，予以纠正。但是，这种方式仍然是法律依据不充分，法院再审的理由比较勉强。
(二)转移财产型
为了在以后的诉讼中多获得本来不应当获得的财产，与对方当事人串通恶意诉讼。夫妻一方为了在以后的离婚诉讼中多获得财产，与他人串通虚构债务，由他人对夫妻这一方提起诉讼，或者对夫妻这一方所有的企业等经济组织提起诉讼，要求偿还债务。而且在诉讼中，这样的当事人多请求以调解的方式解决所谓“纠纷”。诉讼中，夫妻的另一方无法以有独立请求权的第三人的身份进入诉讼。诉讼结束后，夫妻的另一方由于不是案件的当事人也无权申请再审。[page]
(三)侵占财产型
股东利用担任公司总经理、法定代表人的职务，为了谋取不当利益，为了诈害其他股东的权益进行恶意诉讼。例如A、B两公司成立联营公司或合资公司，担任总经理、法定代表人的A公司(或B公司)的负责人，利用自己担任总经理、法定代表人的机会与其所在公司进行诉讼，为了损害联营公司或合资公司的合法利益，对其A公司(或B公司)在诉讼中做出不应当的承认、自认。例如：A信托投资公司与B公司订立联营协议书，决定共同出资成立C公司。C公司成立后，经董事会同意向A公司借款7000余万元，向B公司借款2000余万元。联营合同约定，借款在C公司有利润时偿还。但是，A公司利用其本公司人员担任C公司董事长和总经理职务的时机，在C公司没有经营收入，没有利润的情况下，恶意起诉C公司，请求归还借款及其利息和罚息。在诉讼中，担任C公司主要职务的A公司的人员承认了A公司全部的诉讼请求，并放弃了一系列有利C公司的诉讼权利和实体权利，致使C公司承担了本不应当承担的责任。B公司对这一切不知晓，诉讼结束后方得知。但是此时B公司如何得到司法救济却成了问题。 [5]
(四)推卸责任型
恶意诉讼者借作为当事人的公司，在特定情况下其开办者将依法为公司承担责任的规定，与对方当事人串通，利用诉讼程序，制造该公司败诉的结果，令案外人在执行程序中承担不应当承担的责任。
(五)规避法律型
恶意诉讼者原本与案外人之间有法律关系，应当履行交付特定物的义务。但是，为了规避义务的履行，而与他人串通进行诉讼，借用法院调解，达成调解协议，根据调解协议向该他人履行特定物的交付义务，损害案外人的利益。例如，被告王某以8万元的价格购得房屋一套，转手又以85000元的价格卖给张某，并将钥匙交给张某，准备过户期间，因房价上涨，王某又将房屋以10万元的价格卖给李某。为了规避向张某履行义务，王某与李某串通，由李某向法院起诉，请求法院确认他们之间的房屋买卖合同有效，要求王某交付房屋。诉讼中双方达成调解协议，法院根据调解协议制作了调解书。调解书生效后，立即办理了房屋产权过户，并申请法院强制执行交付房屋。原买房人张某得知后，因诉讼已经终结，调解书已经履行，法院无法给于司法救济。 [6](P674)
三、诈害案外人恶意诉讼的成因与现行民事诉讼法的不足[page]
诈害案外人恶意诉讼的案件时有发生，恶意诉讼者通过诉讼程序获取了不应当获得的利益而无法被纠正，形成这一困窘的原因是多方面的。有的学者认为导致恶意诉讼的原因极其复杂，主要有以下几方面：第一、诉讼具有负面效应。诉讼的负面效应特性的客观存在和可利用特性，使恶意诉讼获得了滋长的条件与生存空间。第二、法律制度存在缺陷。恶意诉讼之所以被提起甚至得逞，很大程度上是由于法律制度尤其是民事诉讼法律制度存在缺陷造成的。第三、恶意诉讼者受不法、不当利益或非法目的驱使。第四、个体法律知识与法律观念存在差异。有的当事人能够制造诉讼而有的当事人则容易因过失而陷入诉讼;有的当事人能够利用法律制度缺陷通过诉讼手段损害另一方，而有的当事人却没有依法维护自身合法权益的能力。第五、部分法官素质不够高。有极个别法官和当事人造假案，共同进行恶意诉讼的现象。 [2]
笔者赞同这位学者的观点，但是笔者认为应当对现行法律上的原因进行深层次的分析。现行法律上的原因主要有以下几方面：
第一，民事诉讼法没有赋予被恶意诉讼侵害的案外人以参加诉讼的权利，也没有赋予财产权益被侵害的案外人申请再审的权利，即根据现行民事诉讼法的规定，被侵害的案外人无法进入正在进行的诉讼程序，或者当诉讼结束后，财产权益被侵害的案外人无权申请再审以请求撤销生效判决。例如，原告甲、被告乙二人因债务纠纷正在进行诉讼，案外人丙认为债务是虚假的，如果甲胜诉，或者乙承认此债务双方达成调解协议，导致乙的财产减少，乙的财产减少将导致在乙与丙的财产关系中，丙的财产关系受损。如果丙认为正在进行的诉讼是虚假的，请求参加诉讼。那么，丙不是共同诉讼人，不能以共同诉讼人的名义进入诉讼;丙不是无独立请求权的第三人，不能以无独立请求权第三人的名义进入诉讼;而且，丙也不能以有独立请求权第三人的名义进入诉讼，因为他对甲乙讼争的债权债务没有独立的请求权。又如，丙如果符合有独立请求权的条件，但是恶意诉讼进行时他完全不知晓，诉讼结束后才获悉，但是由于他不是案件的当事人，因而不能够作为申请再审的主体请求法院再审，撤销生效判决或调解书。因此，导致了恶意诉讼者们的屡屡成功，客观上放任了恶意诉讼的发生。
第二，检察院难以行使民事抗诉权。恶意诉讼者们进行诉讼的主观意图很明显，就是借助诉讼程序，获取法院的裁判文书，实现侵害或损害他人财产权益的目的，因此，诉讼程序对他们而言仅仅是一个过程，而非辨明是非责任的手段，而且他们多请求以调解的方式尽快解决所谓纠纷。对于法院根据当事人达成的调解协议制作的调解书，根据最高人民法院作出的《关于人民检察院对于民事调解书提出抗诉人民法院应否受理的批复》，检察院无法抗诉。该《批复》阐明：根据我国《民事诉讼法》第185条的规定，人民检察院可以对人民法院作出的已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉，没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。因此，人民检察院对调解书提出抗诉的，人民法院不予受理。检察院对恶意诉讼案件的调解书无法以行使检察监督权提起抗诉。对于恶意诉讼获得的生效判决，由于原被告串通的缘故，通常法院认定的事实符合民事证据法律规范，因此无法适用民事诉讼法的规定予以抗诉。又因为向检察院请求抗诉的是案外人，检察院通常以主体不合格，案外人不享有再审(或者称向检察院申诉、申请抗诉的权利)申请权给予拒绝，不予受理。即使有的检察院可以受理案外人的申请，但是由于检察院的审查程序非常严格，导致客观上使案外人很难从此途径获得救济。所以，恶意诉讼者制造的结果，财产权益被侵害者无法通过检察监督途径纠正。[page]
第三，《民事诉讼法》规定的妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑恶意诉讼者。恶意诉讼者的恶意诉讼行为，如果被证实后，在诉讼中法院可以决定对其采取妨害民事诉讼的强制措施，仅此而已。妨害民事诉讼的强制措施，其中最为严厉的就是司法拘留，还可以同时处以罚款。但是，对有些当事人而言，15日司法拘留和最高额罚款的风险与恶意诉讼成功的巨额不当所得相比，风险远远小于不当所得，妨害民事诉讼的强制措施不足以威慑恶意诉讼者，因此，恶意诉讼时有发生。
第四，缺乏相应的刑事责任规范。《刑法》第305条规定的伪证罪仅指发生在刑事诉讼中的伪证罪，民事诉讼中的诉讼参与人作伪证的不可以适用这条规定追究其作伪证的刑事责任，民事诉讼当事人制造伪证的也不可以适用这条规定追究其制造伪证的刑事责任。《刑法》第307条规定的妨害作证罪也无法制裁民事恶意诉讼行为。由此可见，根据现行法律，恶意诉讼者不会承担任何刑事责任，因而，这也成为民事恶意诉讼现象屡屡发生的一个主要因素。因此，有学者指出这类诉讼诈骗行为构成了诈骗罪，应当完善立法或司法解释，追究其刑事责任，并且对诉讼诈骗的概念作了界定，对其特征予以总结，进行了详细的分析、论证。 [7]从持这种观点的学者对诉讼诈骗概念、特征的界定、总结来观察，其刑法概念上的诉讼诈骗就是民事诉讼上的恶意诉讼。
第五，缺乏相应的民事赔偿责任制度。正如有些学者所言：“关于诉讼欺诈的民事责任问题，各国相关法律中一般都有相应的民事责任规定，我国民事立法虽有所涉及，但过于原则，特别是对各种不同类型的诉讼欺诈行为应承担何种民事法律责任、以何种方式承担责任、在何种情况下可以减轻或免除责任、受诈害人享有何种寻求民事救济的权利以及如何实现其相应权利均没有具体规定。……因此，尽快通过民事立法的修改、完善建立欺诈民事责任制度已成为当务之急。” [3](P473-474)《合同法》第74条虽然规定了撤销权制度，但是《合同法》第74条的规定并不是赋予案外人对恶意诉讼获得的判决或调解书有申请法院撤销的程序法上的权利。《合同法》第74条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”其所赋予债务人行使撤销权的对象是指债务人损害债权人的行为，而不是恶意诉讼者获得的法院判决、调解书。[page]
四、规制诈害案外人之恶意诉讼的立法建议
恶意诉讼的危害是深重的，它首先损害的是人民法院的司法尊严，利用民事诉讼程序立法的不足，利用法律规范的相对滞后性，以诈害案外人、损害案外人的财产权益为目的，与对方当事人串通恶意诉讼，致使法院做出实质错误的裁判，或者致使法院根据他们达成的调解协议制作出实质错误的调解书。它同时实现了诈害案外人，损害案外人合法财产权益的目的，致使案外人在现行法律制度之下，无法寻求诉讼程序的救济途径以撤销生效判决、调解书，恢复自己的合法权益。因此，应当改革、完善现行民事诉讼法律制度，从制度上杜绝此类恶意诉讼的继续发展。对此，笔者提出如下建议：
第一，赋予案外人以第三人的身份参加原被告正在进行的诉讼的权利，扩大有独立请求权的第三人制度的范围;或者另行设立防止诈害案外人的第三人诉讼参加的制度。
根据现行民事诉讼法的规定，当诈害案外人的诉讼正在进行时，案外人没有权利进入诉讼程序主张保护自身合法权益免遭损害。如果法律允许案外人进入诉讼，主张权利，那么在案外人得知恶意诉讼正在进行的情况下，恶意诉讼就会因案外人行使诉讼权利，参加诉讼而得以遏制。
这种程序法上的制度，在法国、日本和我国台湾地区的“民事诉讼法”中有规定。在法国《民事诉讼法》中有一种“任意参加”的制度，也称为“自愿参加”，相当于我国民事诉讼法上的第三人制度，但是，法国的这种“任意参加”包括了一种我国第三人制度中所没有的，相当于日本民事诉讼法上的“诈害防止参加”的制度。其“所谓‘任意参加’是指，某人为了请求法院宣告有争议的权利属其所有，或者为了保全其因诉讼结果有可能受到影响的权利，以自己的行动参加并非由其提起或者并非直接针对其提起的诉讼”。设置这种制度的目的正如有学者指出：“实际上，我们可以看到，由于法律关系复杂，在两个当事人之间做出的判决有可能影响到第三人，与其等待判决做出之后再提出‘第三人取消判决的异议’，还不如在有可能时采取参加诉讼这样的预防性措施。” [3](P473-474)
这种制度在日本的民事诉讼法上被称为“诈害防止参加”，日本《民事诉讼法》第47条第1款规定：“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人，或者主张诉讼标的的全部或一部分属于自己权利的第三人，可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。” [8](P46)“主张由于诉讼结果而使其权利受到损害的第三人……可以作为当事人将该诉讼的双方或一方当事人作为对方当事人参加诉讼。”这是一种独立于有独立请求权的第三人的主参加诉讼。这条规定里包含了两种情形：一种是参加人认为诉讼标的的全部或者一部分属于自己的权利而要求参加诉讼，相当于我国民事诉讼中的有独立请求权的第三人制度;另一种就是我国民事诉讼法上所缺乏的防止诈害案外人的诉讼参加。我们可以参照日本《民事诉讼法》的这条规定，扩大我国民事诉讼有独立请求权的第三人制度的范围，增加规定：当案外人认为原被告之间正在进行的诉讼将会损害其民事权利，而且是恶意的，有权申请参加诉讼，主张自己的权利。我国也可以在有独立请求权的第三人制度之外另行设置这样的条文，以防止诈害案外人的恶意诉讼的发生。[page]
日本的这种防止诈害诉讼的主参加，也称为独立当事人参加、独立参加，它来源于法国的民事诉讼，日本学者中村英郎著《新民事诉讼法讲义》的中译本介绍了日本独立当事人参加之“系谱”。“法国的民事诉讼法规定，当系属中诉讼的原被告合谋起来侵害第三人权利时，为了防止虚假诉讼，第三人可以参加该诉讼，这就是我国旧民诉法51条2款规定的出处。旧民事诉讼法将法国法的这项规定与德国普通法当时的主参加即参加人作为当事人参加既存诉讼的制度合二为一，形成了我国独有的独立当事人参加诉讼。” [9](P86)
我国台湾地区“民事诉讼法”上也有这样的制度规定，依照台湾地区“民事诉讼法”第54条的规定：“就他人间之诉讼标的的全部或一部分为自己有所请求，或主张因其诉讼之结果，自己之权利将被侵害者，得於该他人间之诉讼系属中以该诉讼之当事人为共同被告，向该第一审法院提起诉讼(若本诉讼系属于第二审亦得於其言辞辩论终结前向该第二审法院提起)即所谓‘主参加诉讼’。……一般认为承认主参加诉讼之目的，在于防止裁判矛盾(抵触)及防止诈害诉讼。” [10](P96)这条规定与前述日本《民事诉讼法》第47条的规定相同，其中既包括有相当于我国大陆民事诉讼法上的有独立请求权的第三人的制度，又包括防止诈害诉讼。我们可以借鉴这项制度规定，扩大诉讼当事人的范围，设立我国民事诉讼法上防止诈害案外人恶意诉讼的制度。
但是，仅此一举乃不足以规制诈害案外人的恶意诉讼的发生，不足以从程序法上保护权利被侵害的案外人的利益，因此笔者认为同时还应当扩大申请再审主体的范围，设立当恶意诉讼终结后，权利因此被侵害的案外人申请撤销生效判决或调解书的诉讼制度。
第二，赋予案外人在恶意诉讼终结后，享有申请法院撤销已生效判决或调解书的程序权利。
根据现行民事诉讼法的规定，当诈害案外人的恶意诉讼终结后，由于案外人不是诉讼当事人，没有权利就案件申请再审，因而致使权利被侵害的案外人无法得到司法救济。恶意诉讼者的不法行为得以合法化、永久化，这显然是法律的缺失。如果法律允许权利被侵害的案外人享有申请撤销侵害其权利的生效判决、调解书的权利，或者使这样的案外人具有申请再审的诉讼主体资格，那么以诈害案外人为目的的恶意诉讼就会因此而得以规制。[page]
这样的民事诉讼程序法上的制度在法国民事诉讼法上有规定，法国民事诉讼法赋予这样的案外人以非常上诉(相当于我国的再审程序)的权利，使其可以申请撤销法院做出的判决，提出第三人异议，以防止自己的合法权利被侵害，在事后给予这种案外人以法律救济。
《法国新民事诉讼法典》“非常上诉途径”编中第一章“第三人异议”规定了第三人取消判决的异议制度，共计11个条文，内容包括第三人异议的概念、提出方式、受理、异议时效、对第三人异议的审理与裁判等，内容详尽。该法典第582条规定：“第三人异议，旨在为对判决提出攻击的第三人的利益，撤销判决或诉请改判之。第三人异议，相对于提出异议的第三人，即是对受到异议攻击的已判争点再行提起诉讼，以期在法律上与事实上重新裁判之。”该法典第583条规定：“如果于其中有利益的人，均允许提出第三人异议，但以该人在其所攻击的判决中既不是当事人，也未结代理进行诉讼为条件。但是，一方当事人的债权人与其他权利继受人，对妨害其权益的判决，或者如其提出自己的理由，亦可提出第三人异议。……” [11](P562)
从法国新民事诉讼法典的上述规定来看，法国对诈害案外人恶意诉讼者，除了如前所述，可以通过在诉讼中以主参加的方式加入诉讼外，在诉讼结束后还赋予案外人，即第三人对法院做出的判决行使撤销权或诉请改判的异议权的方式来保护权利被侵害者。相比较而言，法国民事诉讼法上的防范诈害案外人的程序法制度最全面。
但是，对于是否借鉴法国民事诉讼法典的立法例，在我国的民事诉讼法中也设立这样的第三人异议制度，理论界有不同的观点。有的学者认为：由于在执行程序中设立了第三人异议制度，我国民事诉讼法就在一定程度上防止了他人之间的诉讼判决对案外人造成的损害，而且正在起草的强制执行法也准备正式承认执行异议之诉，所以，在民事诉讼中并不必须承认第三人对生效判决有撤销权。笔者认为这种观点值得斟酌。因为，执行程序中的第三人异议制度仅仅救济那些进入执行程序案件的相关案外人(第三人)，并不救济那些不进入执行程序案件的相关案外人(第三人)，因此，那些不申请执行的诈害案外人的恶意诉讼案件的案外人仍然无法得到程序法上的救济。但是，我们应当注意到那些恶意诉讼者们，他们往往喜欢以调解的方式结束诉讼，同时主动履行所谓义务，尽快实现借诉讼程序诈害案外人的目的，在案外人不知不觉中达到他们的目的。由此可见，仅仅依靠在将来的执行程序中设立的第三人异议制度，防止诈害案外人的恶意诉讼是不够的，赋予权利被侵害的案外人申请撤销的权利确有必要。[page]
五、结语
法律制度的最高价值在于追求公平正义，在于实现公平正义。利用诉讼的手段达到损害他人权益的目的无异于是对法律公平正义价值的嘲弄。因此，就迫切需要及时完善现行法律制度。有感于诈害案外人诉讼的不断发生，笔者特作此拙文。
