关键词： 民事诉讼法修订/再审程序/修正案评析
内容提要： 抗诉的事由与申请再审的事由不宜完全同构化。在申请再审与请求抗诉问题上，应实行法院优先原则。由上一级法院管辖再审申请有利有弊，原审法院管辖加上诉或许是更优的方案；对再审申请，可从申请期间与除斥期间两方面作出限制。当法院决定再审时，撤销原裁判比中止原裁判是一种更好的选择。对伪证、枉法裁判，将来应通过先行程序确认后才允许申请再审。检察机关的调阅案卷权，宜在法律中明确规定。
民事诉讼理论界与实务界期盼已久的民事诉讼法的修订终于开始启动。今年6月24日，全国人大常委会已经对《民事诉讼法修正案（草案） 》（以下称《草案》）进行了第一次审议。同理论界、实务界所希冀的全面修订相比，此次修正只涉及到再审程序和执行程序两部分，充其量只能算是一次中等规模的修改。不过，这两部分也的确是存在的问题最多、最需要修改的部分，因此，虽然只是局部的修改，其意义也十分重大。这两部分的修改，涉及到许多复杂的理论和实务问题，本文仅对再审程序修订中的部分问题作些探讨。
一、申请再审与抗诉事由：不宜完全同一
现行《民事诉讼法》第179条规定了法院应当再审的五种事由： ⑴有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； ⑵原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； ⑶原判决、裁定适用法律确有错误的； ⑷人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； ⑸审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第185条规定了检察机关应当按审判监督程序提出抗诉的四种情形。两者相比，应当抗诉的情形除少了“有新证据，足以推翻原判决、裁定的”外，其余四种与第179条规定的再审事由完全相同。《修正案（草案） 》在179 条规定了16 种应予再审的事由，在187条规定了检察机关应予抗诉的情形，所不同的是，《修正案（草案） 》在第187条中未再具体规定抗诉情形，而是直接引用第179条的规定，即“发现有本法第179 条规定情形之一的， 应当提出抗诉”，这就使得应予抗诉的情形与应当再审的事由完全同构化。
同构化的结果是把“有新证据，足以推翻原判决、裁定的”这一被现行法排除的事由，亦成为抗诉的法定情形。现在需要思考的是，把“有新证据，足以推翻原判决、裁定的”作为抗诉情形是否妥当。检察机关提起抗诉，是基于检察机关享有的法律监督权，抗诉的前提是法院的生效判决在认定事实、适用法律上确有错误，或者诉讼程序严重不合法，审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为。因发现了足以推翻原裁判的新证据进行再审，是对当事人权利给予的救济，但因发现新证据而进行再审并不意味着原审裁判确有错误。在民事诉讼中，当事人负有主张责任与举证责任，主张责任要求当事人通过主张和抗辩把需要法院审理的事实引入诉讼，对有利于自己的案件事实，当事人应当将其作为诉讼请求的依据或者反驳诉讼请求的依据向法院主张，若当事人未主张，无论是因为当事人原审中就知道该事实存在而未主张还是由于未发现该事实而未主张，受到法院不利裁判的责任都在当事人自己而不在法院，当事人也无权以法院未调查该事实为由指责法院。证据也同样如此，由于举证责任在当事人，所以应当由当事人及诉讼代理人来调查、收集、提供对其有利的证据，如果因当事人自身的原因未能收集到对其有利的证据，未能向法院提供对其有利的证据，责任同样不在法院。所以，因发现新证据再审与其他再审事由不同，其他再审事由或者是由于法院的原因（如认定事实的主要证据未经质证、适用法律错误等） ，或者是由于对方当事人的原因（对方当事人的伪造证据） ，这些再审事由的存在表明原裁判的确存在错误，所以将它们作为抗诉的法定情形是有充分理由的，但因新证据而申请再审不同，法院依据原审中证据作出的裁判本身谈不上有错误，未能依据新证据作出有利于该当事人裁判的责任也不在法院。这也正是现行民诉法作出区别性规定，不把发现新证据作为抗诉情形的原因。把发现新证据作为抗诉事由还会带来另一方面的问题——败诉一方当事人会请求检察机关帮助他们收集证据。而在当事人提供了证据线索后，既然发现新证据已成为法定的抗诉事由，检察机关就很难拒绝。这可能产生两个方面的负面效应：其一是检察机关的负担因此可能大为增加，考虑到调查收集证据往往需要花费相当多的人力、物力和财力、尤其是检察机关民行机构的人员在数量上远远少于法院民事审判庭的法官，不堪重负的问题会更为突出[1]；其二是检察机关更广泛地介入双方当事人的私权争议，并使获得检察机关帮助的一方处于更为有利的地位，特别是由于检察机关在调查取证的手段和能力上往往优于法院民庭的审判人员，检察机关介入调查取证后造成双方当事人力量悬殊，地位不平等的问题会变得更为突出[2].[page]
基于上述分析，笔者认为把发现足以推翻原裁判的新证据作为抗诉事由未必是恰当的。
二、伪证等再审事由：宜设置先行程序确认
将再审事由具体化是《草案》对现行民事诉讼法的重大修改。对当事人申请再审的事由，民事诉讼法只规定了5种情形，而《草案》规定了16种情形。新增情形中包括“原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的”。增加这一再审的事由无疑是具有合理性的，认定事实的主要证据是伪造的一旦被确定，整个裁判就像是建筑在沙堆上的宝塔，顷刻之间就会倒塌。
但问题在于要不要先设置一定的程序来确定证据是否是伪造。如果没有这一程序，败诉的当事人就会认为自己之所以败诉是因为对方当事人伪造了证据或者唆使他人作了伪证，自己的官司输得很冤枉，会向法院申请再审。但在申请再审的时候，他可能提不出多少证据证明自己的主张，而法院也很难搜集到确切的证据来认定伪造证据的行为的确存在。
没有确定证据是否是伪造的先行程序至少带来了两个方面的问题，一是当事人以此为理由申请再审过于随便和容易，只要他认为证据是伪造就能够申请再审，二是也容易引起当事人与受理再审的法院之间不必要的冲突，由于受理再审的法院集确定证据是否伪造与是否进行再审的权力于一身，如果法院不同意再审，当事人就会把怨气出在法院身上，抱怨申请再审难。为了解决上述矛盾，需要有个先行程序来解决证据是不是伪造的问题，通过此程序确定证据的确是伪造后，才允许当事人申请再审。德国、法国、日本、俄罗斯、台湾地区的民事诉讼法正是这样来设计程序的。德国《民事诉讼法》第580条规定了允许提起恢复原状诉讼的7种情形，其中第1—5种情形，均要求以有罪证明为要件，即只有在由于犯罪行为而得到确定有罪判决，或者刑事程序以欠缺证据以外的原因而不能开始或进行时， 才能提起恢复原状之诉（ 582条） .德国民事诉讼法之所以把有罪证明作为提起再审之诉的要件，是“因为败诉当事人很容易倾向于不假思索地宣称存在犯罪行为（特别是作了伪证） ，因此法律规定了预防措施；第581条对通常情况要求‘因所主张的犯罪行为作出的发生既判力的宣判’，即先进行的刑事诉讼是回复原状之诉的合法的前提要件。”[3]日本《民事诉讼法》第338条、法国新《民事诉讼法》第595 条、俄罗斯联邦《民事诉讼法》第333条、台湾地区“民事诉讼法”第496条均做了同样的规定。
我国刑法规定的伪证罪还不包括证人在民事诉讼中向法院提供虚假证言[4]，因而目前还无法启动刑事诉讼程序来追究证人的刑事责任。但刑法的这一规定显然是有疏漏的，将来修订刑法，应当把伪证罪的适用对象扩大到民事诉讼中的证人、鉴定人等。在刑法做出上述修订后，民事诉讼法可再作修订，把确认伪证的生效的刑事判决，作为申请再审的必要条件。基于同样的理由，对“审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判”这一再审事由，一般也应当以获得确定判决作为申请再审的条件。[page]
三、申请再审：由平行申请改为法院优先
德国、奥地利、日本等都是通过再审之诉的方式启动再审程序，当事人提起再审之诉，是发动再审程序的唯一途径。上述国家规定一元化的程序启动方式，是由于他们在理念上把再审作为对当事人进行救济的一种方式，所以理应由受到错误裁判损害的当事人向法院提起。与上述国家不同，我国民事诉讼法设置了多元化的启动再审的途径，除了当事人可以申请再审外，法院自己可以决定再审、检察机关能够通过抗诉引起再审，尽管在这三种途径中，当事人请求再审具有最为重要的意义，诉讼实务中无论是法院决定再审还是检察机关提起抗诉，一般都是源于当事人向法院、检察机关反映情况[5].我国采用多元化的启动再审的方式，则是由于在理念上把再审作为审判监督的一种方式，所以负有审判监督职责的最高法院、上级法院、本院院长及审判委员会、检察机关都可以发动再审。
当存在着多元的发动再审的途径时，如果不对不同途径的先后顺序作出合理安排，就难免会造成多头申请、重复审查的问题。一些当事人为了增加启动再审的保险系数，一方面向原审法院申请再审，另一方面又向上级法院请求再审，有的甚至还把要求再审的材料寄到最高法院。有的当事人在向法院申请再审的同时，又向检察机关提出抗诉的要求。多头申请造成有不同机关审查同一份再审申请，浪费了司法机关的人力和物力。解决多头申诉、重复申诉、重复审查，是此次民诉法修改所要解决的问题之一。
《草案》拟通过明确向上一级法院申请再审的方法解决上述问题。但在笔者看来，向上一级法院申请再审固然可以解决法院内部的多头申请、重复审查问题，但无助于消除法院与检察机关之间的多头申请、重复审查。为了有效地解决两机关之间的以上问题，有必要实行法院优先原则[6].
所谓法院优先原则，是指当事人申请再审，原则上首先应当向法院提出，向法院申请后，法院经过审查，认为不符合再审条件，予以驳回，而当事人却坚持认为自己申请再审是有充分理由的，此时可向人民检察院申请抗诉。检察机关受理后，依据民事诉讼法规定的抗诉条件进行审查，如果认为的确不符合抗诉条件的，可以帮助法院作当事人的息诉工作，如果认为法院作出的不予再审的决定确有错误，可依法提起抗诉。
实行法院优先原则的优点在于，首先，通过当事人向法院申请再审，可以把大部分符合再审条件的案件解决在法院这个环节，并且从当事人的角度说，既然可以通过向法院申请再审解决问题，就没有必要舍近求远，向检察机关申请抗诉；其次，可以避免多头申请、重复审查，浪费司法资源。在诉讼实务中，有的当事人为了保险起见，一方面向法院申请再审，另一方面又要求检察机关抗诉，由于在程序上对这类行为没有限定，所以导致法院和检察机关都要受理当事人的申请，都要进行审查。经过审查后，如果法院和检察机关都认为符合再审条件，其中必有一家的审查是不必要的；如果法院认为再审申请符合条件，而检察机关却认为不符合条件，由于法院可以独立地决定是否再审，检察机关的审查也变得毫无意义；如果法院和检察机关审查后都认为不符合条件，此时虽然具有帮助当事人认识到自己申请再审的确没有理由的积极意义，但这样做的成本太高、代价太大。进一步说，如果实行法院优先原则的话，一部分当事人的再审申请被法院驳回后，可能认识到自己原先对法院裁判的认识有问题，不再向检察机关申请抗诉。因此，现在实行的平行原则，允许当事人同时向法院申请再审和向检察机关申请抗诉，肯定会造成司法资源的浪费。第三，可以使检察机关集中办理那些真正需要由自己审查的案件。当事人向法院提出的再审申请被驳回后而依然请求检察机关抗诉的案件，可能是一些真正存在问题的案件。第四，可以增加对当事人的救济。如果立法机关通过了《草案》中当事人向上一级人民法院申请再审的方案，当事人向法院申请再审就只有一次机会，一旦被驳回，就不能再像以往那样继续向上一级法院继续申请再审。法院优先原则使得申请再审有了层次感，相当于在当事人申请再审被法院裁定驳回后又给了他们一次向检察机关寻求救济的机会。法院优先原则应当有例外。对某些再审事由，应当允许当事人直接申请检察机关抗诉。这些事由是：[page]
1.原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的。在诉讼实务中，因对方当事人伪造证据或者唆使他人作伪证而败诉的一方常常处在明明知道对方实施了上述行为，并且或多或少地也能够提供一些证据线索，但很难拿出确切的证据来证明证据确实是伪造的困难境地，在此情形下，要想成功地向法院申请再审，几率并不高。另一方面，与法院相比，检察机关在处理伪证方面也比法院有更强的能力、更多的手段，民事法官的调查权是相当有限的，即使法官也怀疑存在着伪造证据的行为，往往也很难获得证明这一行为的确切证据，尤其是证人作伪证的情形、一方当事人在对方当事人或者对方当事人所指使人的胁迫下出具虚假书证的情形[7].
2.审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。审判人员如果确有这类行为，肯定会进行的极为隐秘，因审判人员枉法裁判行为而败诉的当事人虽然可能对此有所耳闻，但一般很能取得确切的证据来证明，因此除非审判人员的这类行为已经败露并被追究责任，当事人几乎不可能以此项事由成功地申请再审。即使当事人掌握了一些这方面的证据线索，向法院申请再审也不如向作为法律监督机关的检察院申请抗诉更能够获得成功。因为即使将来当事人申请再审的案件一律提级再审，受理再审的上一级法院仅仅凭申请人提供的一些证据线索就怀疑自己同行的职业道德并对他展开调查也未必妥当。
检察机关不同，对法官的这类行为实施监督是其职责之一。当事人以此为理由申请抗诉并提供了一定的证据线索，哪怕证据线索还相当弱，只要检察机关认为有可能在此基础上通过调查获得进一步的证据，检察机关就会采取相应的侦查措施。最高人民检察院已经把查处审判人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判案件的侦查权交给了民行监督部门，这就进一步增强了民行监督部门查处这类案件的能力。从民事检察监督的实务看，有相当一部分检察机关查出审判人员有枉法裁判行为的案件，都起因于当事人申请抗诉时向检察机关反映的情况和提供的线索。在检察机关提起抗诉的案件中，以这类事由进行抗诉也是成功率最高的[8].从这个意义上说，当事人以此为理由申请抗诉是对双方的互利行为，检察机关能够更好地履行其监督职能，当事人则因为检察机关成功地侦破枉法裁判行为和提起抗诉而使损害自己权益的错误裁判得到纠正。
四、再审案件的管辖：原审法院还是上一级法院
当事人的再审申请，究竟向哪一法院提出，再审案件究竟由哪一法院审理，即再审由哪一法院管辖问题，是修订再审程序时存在较大争议的问题。现行法对这一问题作了灵活的规定，允许当事人向原审法院或者上一级法院申请再审。灵活规定带来了多头申请、重复审查问题，因此需要修改。但对于怎样修改，存在着两种意见。一种意见认为原则上应当由原审法院管辖，例外情形下才由上一级法院管辖[9].另一种意见则认为，再审案件应当由上一级法院管辖[10].[page]
主张由原审法院管辖的理由是：第一，原审法院对案件熟悉，便于对案件进行审理；第二，由原审法院管辖，是各国的通例；第三，如果规定由上一级法院管辖，大量的再审申请将涌向上级法院，上级法院将不堪重负[11].主张由上一级法院管辖的理由是，当事人申请再审往往是由于原审法院做出了损害其利益的错误裁判，当事人对原审法院通常有一种不信任感，不相信原审法院能够纠正自己的错误。从原审法院看，自己纠正自己的错误判决也存在着难处，尤其是当原审判决是经过审判委员会讨论后做出时。上一级法院与再审的案件没有利害关系，处理起来比较超脱，如果原审裁判确有错误，能够比较容易地得到纠正。从当事人的角度看，也希望由上级法院处理它们的再审申请。
《草案》采纳了由上一级法院管辖的意见，对申请再审的管辖问题作了重大修改，将第178条“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审”，修改为“可以向上一级法院申请再审”。
《草案》还对第181条作了修订，修订后的第181条第2款规定：“因当事人申请再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，可以交原审人民法院或者其他人民法院审理。原审人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。”按照上述规定，受理再审申请与再审法院有合有分，如果是对基层法院的生效裁判申请再审，受理申请的法院和进行再审的法院都上移一级，由中级法院审查是否再审及决定再审时自行对案件进行审理，对高级法院与最高法院，实行受理再审与再审审理的相对分离，它们决定是否再审，但并不一定自己再审。《草案》的这一规定具有合理性，它既考虑到解决申请再审难这一现实目标的要求，又顾及到法院处理再审案件的实际能力。申请再审难，首先在于启动再审程序难，而之所以启动再审程序难，同由作出裁判的原审法院自己来审查并决定是否再审有很大关系。按《草案》设计的模式，当事人申请再审，都是向作出原判决的上一级法院提出，再审事由的审查均由上一级法院进行，这就避免了因同级法院审查可能发生的应当进入再审的案件被人为拒绝的现象，虽然没有理由认为由原审法院进行审查就一定会出现上述情形，但人们担心由本院决定再审存在感情上的、人际关系上的障碍也并非全无道理[12].
对决定再审的案件，如果原判决是基层法院作出的，一律由中级人民法院再审，即在中级法院实行再审事由审查与本案审查合并，而如果原裁判是中级以上法院作出的，则采取灵活的做法，高级法院、最高法院可以将两者合并，既审查再审事由，又对本案进行再审，也可以将两者分离，只对再审事由进行审查，案件的审理则交给下级法院或其他法院。[page]
按照《草案》的设计，对当事人申请再审的案件，有权进行再审的至少是中级人民法院，所以修正后的第186条规定：“人民法院再审的案件，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。”
修正再审程序的目的之一，是为了解决申请再审难问题，因而《草案》对管辖问题做出的上述重大修订是可以理解的。但如此修订也确实带来了一系列的问题。
第一，它与再审的性质不相吻合。对于再审之诉，德、日等国采用的是专属管辖，德国《民诉法》第584条规定，“再审之诉专属于作出第一审判决的法院管辖？？”日本《民诉法》第340条规定“再审之诉专属于作出声明不服的判决的法院管辖。对于不同审级的法院对同一案件作出判决的再审之诉，由上级法院合并管辖。”俄罗斯联邦《民事诉讼法》对“根据新发现的情况对已经发生法律效力的判决、裁定和决定再审”，同样规定了由做出判决的法院再审（第331. 1条） .
再审之诉由作出判决的法院，即原审法院管辖的理由在于：首先，按照法国学者让·文森等的解释，“由于再审申请是一种（请求原法院）‘撤销原判决的途径’，所以，提出再审的申请将回到做出受到攻击的原判决的法院”。[13]台湾学者陈荣宗、林庆苗所作的说明是，“再审之诉系对原确定判决声明不服之诉讼，与前诉讼两者相关联，故由原判决法院为专属管辖”。[14]其次，再审是一种特殊的救济手段，它不同于上诉，所以不具有移审的效力，不能因为当事人提起再审之诉而使案件系属于上一级法院；再次，当事人提起再审之诉后，法院要针对当事人所援引的再审事由进行审查，如果法院认为确实存在再审事由，就要重开诉讼程序，使案件恢复到言词辩论终结前的诉讼状态，由原审法院继续进行审理。正是因为由原审法院再次对案件进行审理，所以将它称为“再审”是十分贴切的，如果由上一级法院审理，能否称为“再审”则不无疑问，因为就上一级法院而言，它是初次审理这一案件，而不是以前审理过，现在又再次进行审理。
第二，所有再审案件都适用二审程序，但有的再审案件实际上是不适合适用二审程序的。在《草案》规定的再审事由中，有涉及到因新证据再审的，包括当事人提出了新证据和法院通过调查收集到了新证据。这些涉及新证据的案件，再审时同样适用二审程序审理，实质上实行的是一审终审，而一审终审难免会增加事实认定错误的风险。当事人针对法院依据新证据对案件事实作出的认定，根本就没有声明不服的机会，因而对当事人的诉讼权利，存在着保护不周的问题。[page]
第三，部分再审案件适用程序之间的关系不顺。当原审法院为中级法院、高级法院，而再审案件又是针对一审裁判提出时，如果上一级法院决定将案件交给原审法院再审或者指定另一个同级法院再审时，便是原审法院或同级法院适用二审程序对案件再次进行审理。当再审交由原审法院进行时，就会出现原审法院对同一案件审理两次的情形，第一次按一审程序审，第二次按二审程序审。而当再审交由其他同级法院审时，便会出现两个同级法院对同一案件各审一次，原审法院适用第一审程序，另一同级法院则适用第二审程序审。由同一个或同一级法院分别适用第一审程序和第二审程序审理同一案件，从程序之间的关系看，总使人觉得不太自然。
尤其是，修正后的第188条会导致基层人民法院适用二审程序进行再审。该条规定：“人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当在30日内再审，有本法第179 条第一至第四项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审。”适用该条文的结果是，当与中级法院同级的人民检察院对基层法院的裁判向中级法院提起抗诉时，中级法院可将这类案件交给基层法院审理，而基层法院按照修正后第186条的规定，对该案件要适用第二审程序审理。
笔者认为，《草案》对再审案件管辖的修改，有利有弊，还需要对利弊仔细权衡后再作定夺。此外，由原审法院管辖加上诉，也不失为可供选择的方案。按照这一方案，再审申请仍然一般由原审法院管辖，但对于原审法院所作的是否再审的裁定，当事人不服时可以向上一级法院提起上诉[15].该方案的优点在于既发挥了原审法院处理再审的作用，又赋予当事人向上一级法院寻求救济的权利，同时使上一级法院能够有效地监督下一级法院对再审案件的处理。
五、申请再审期间：单一期间还是双重期间
凡是设置再审制度的国家均为当事人提出再审申请规定了一定的期限，要求当事人须在期限内请求再审，逾期则丧失了请求再审的权利，法院就会以诉不合法为由驳回申请。
规定期间的原因在于，判决生效后，当事人会以生效判决为基础进行民事活动。生效判决所涉及的财产会进入新的民事流转，并随着流转的进行而形成新的民事法律秩序，如果对再审不规定期限，已经形成的民事法律秩序就会因为发生在很多年前的裁判的缺陷而被推翻，这显然不利于市场交易的安全。所以，如果原裁判确实在实体或程序上存在重大缺陷，不得不通过再审予以纠正，那也应当在发现存在缺陷后尽快启动纠错的程序。其次，为了在纠正确有错误的裁判与维护已形成的市场交易秩序之间保持平衡，应当设定允许请求再审的期间，在该期间内，可以再审，超出了该期间，即使裁判确有重大错误也不允许再审。[page]
从一些国家民事诉讼法关于再审期间的规定看，大体上有三种立法例：
第一种是仅规定当事人得知再审事由后应当在多长时间内提出，而未规定允许提出的最长时限。法国与俄罗斯均采用此种立法例，《法国新民事诉讼法典》第596条规定：“提出再审申请的期限为2个月。期间自当事人了解其可援用的再审理由之日起开始计算。”《俄罗斯联邦民事诉讼法》第334条针对案件参加人根据新发现的情况对已经发生法律效力的判决、裁定和决定申请再审规定了期限，即“该项申请可由案件参加人在作为再审理由的情况确定之日起3个月内提出。”
第二种是只规定允许提出再审申请的最长期间，但未为当事人得知再审事由后应当在多长时间内提出设定时限，这一立法例为我国所采用。我国《民事诉讼法》第128条规定：“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内提出。”
第三种是为当事人申请再审设定了双重的期限，即既规定了得知再审事由后提出申请的期限，又规定了允许提出再审之诉的最长期间。德国、日本和我国台湾地区采用的是这种立法例。上述国家和地区均要求当事人在判决确定后，得知再审事由之日起的1个月内提起再审之诉，并且把1个月规定为不变期间（《德国民事诉讼法》第586条、《日本新民事诉讼法》第342条、台湾“民事诉讼法”第500条） ，同时，上述国家和地区的民事诉讼法还规定：自判决确定之日起已满5年的不得再提起再审之诉（条文同上） [16].
30日的期间与5年的期间在性质上有所不同，30日的期间是为当事人提出再审之诉设定的期间，就如同为当事人上诉设定的期间一样。该期间虽然为不变期间，不允许法院延长或缩短，但对并非因自己过错而耽搁期间的当事人还存在着回复原状的可能。[ 4 ]335而5年的期间，根据德、日两国学者的解释，则为除斥期间。除斥期间是法律规定的某种权利存在的最长时间，该期间一旦届满，权利本身便丧失。除斥期间不存在中止、中断、延长的问题，所以5年的除斥期间一旦届满，即使当事人在该期间内未发现再审事由拥有正当理由，也不得再提起再审之诉。
第一种立法例的优点是能够促使当事人在得知再审的事由后尽快地向法院申请再审，但由于没有最长期间的限制，如果当事人是在判决确定8 年甚至10年后才得知再审事由，仍然有权申请再审。这显然不利于民事关系的稳定。第二种立法例虽然对当事人能够申请再审的最长期间作出限定，能够防止判决确定多年后当事人才申请再审，有助于维护新发生的民事关系，但其不足之处在于，由于未对当事人得知再审事由后应在多长时间内申请再审作出限定，从理论上说，即使当事人在判决确定后的第二天就知晓了再审事由，但一直到二年期间届满的前一天才向法院申请再审，其申请的合法性也勿庸置疑。这显然不利于督促当事人及时地申请再审。相比较而言，第三种立法例兼顾到了两个方面的需要，是相对最优的立法例。[page]
对现行法规定的2年期间，《草案》并未打算修改。但在笔者看来，这一规定其实是有修改的必要的。现行法对申请再审期间的规定至少存在两个方面的问题：一是两年期间太短。关于2年的期间，最高法院在司法解释中明确其为不变期间，自判决、裁定发生法律效力次日起计算。该期间的性质，应定位于除斥期间是较为恰当的，而2年的除斥期间，明显少于德国、日本、台湾民诉法规定5年期间。其实即便除斥期间为5年，在一些日本学者看来还太短，他们认为10年左右更为合适。[17]我国规定2年期间，与《民法通则》关于诉讼时效的规定有关。当时任全国人大法制工作委员会民法室主任的胡康生先生在介绍1991年民事诉讼法修订要点时说：“为什么规定两年？ 我国《民法通则》规定，一般请求人民法院保护实体权利的诉讼时效是两年，当事人对已经过人民法院审理的案件认为有错误，提出申请再审也给两年的时间，以保护当事人的合法权益，”[18]但问题在于《民法通则》关于2年时效期间的规定现在看来是有问题的。时效期间太短，不利于保护权利人的合法权益。另一方面的问题在于现行法只有除斥期间而无申请再审时限的规定。
从以上分析中不难看出，现行法第182条关于申请期间的规定，其实是有重新斟酌和修改必要的。江伟教授主持撰写的专家建议稿借鉴德、日等国的做法，规定再审之诉，当事人应当在判决生效后知道再审事由之日起30日不变期间提起，除本法另有规定的情形外，自判决生效之日起超过5 年不得申请再审，这一规定是值得称道的。[19]
六、再审时原裁判的效力：中止还是撤销
再审的对象是判决裁判已发生法律效力的案件，因而申请再审与提出上诉不同，当事人的再审申请不会影响生效判决的效力，对生效裁判的执行并无影响，对此，现行民诉法明确规定当事人申请再审不停止原判决裁定的执行。
不停止原判决、裁定的执行是由于当事人申请再审是再审程序的起始阶段，虽然当事人已申请再审，但当事人的申请是否符合法定条件，当事人是否是适格的当事人，是否主张了法律规定的再审事由，这些再审事由是否真的存在，是否遵守了两年的不变期间，尚不清楚和不确定，在这一起始阶段，法院显然不能也不应停止原裁判的执行。
等到法院已经对再审申请进行了审查，并确认符合再审条件而决定再审时，情况就有了明显的不同，但此时如何对待原裁判，却是一个极为复杂的问题。一方面，法院决定再审表明了当事人主张的再审事由的确存在，原审裁判要么在实体上存在重大错误，要么在程序上存在重大瑕疵，因而将其撤销并不为过。但另一方面，尽管原裁判存在重大缺陷，但由于引起再审的事由不同，再审后作出的裁判未必一定有利于申请再审的一方当事人。再审裁判是否会对申请一方有利要视不同的再审事由而异，有些再审事由几乎肯定会带来有利于申请方的裁判，如因发现了足以推翻原裁判的新证据而决定再审，因对方当事人伪造证据的行为而决定再审；有些再审事由可能会致使再审裁判对申请方有利，但也可能是尽管再审后作出新的裁判，但裁判结果却与原审裁判完全相同，如因法官应当回避而未回避，应当公开审理而未公开审理，应当质证而未质证决定等程序违法事由决定再审均属于上述情形。其原因在于程序严重违法虽然有可能，甚至极有可能致使实体裁判不公正，但由于程序与实体的相对独立性，两者之间并无必然的关联，由不存在回避事由的法官进行审理，经过公开审理后，经过质证后，再审法院可能发现原审裁判在实体上是正确的，因而维持了原审裁判。[page]
在法院决定再审后如何对待原裁判效力问题上，大体上存在三种做法：
一是撤销原判决。在德国民事诉讼法中，如果法院认为再审事由存在而决定进行再审，则必须撤销被声明不服的判决，撤销被声明不服的判决或者通过中间判决作出，或者通过终局判决而实现。值得注意的是，如果通过终局判决而撤销原审判决，不仅在终局判决改变原审判决时要撤销原审判决，而且在终局判决与原审判决结果相同的情况下也要将原审判决撤销，“在再审之诉有理由的情况，即使判决结果保持不变，即法院在再审程序中获得了如同在前诉讼中相同的结果，撤销被声明不服的判决也是必要的。因为从再审理由中得出了瑕疵，所以确认或者维持被声明不服的判决都是不合法的。”[20]
二是在决定再审时不对原审判决的效力做任何表示，是否撤销原判决，要视再审结果而定。这是日本采取的方式。采用该方式的理由是：“案件的审理结果，从事实上或法律上表明原判决为不恰当判决时，应当撤销原判决，并宣布新的判决结果。然而，尽管存有再审事由，但审理结果表明原判决准确无误时，便可驳回再审请求。”[21]在日本的方式中，再审事由成立仅仅使得法院决定对本案进行再审，对是否撤销原判决无任何影响，关键在于经过再审后法院对原审判决的评价，仅在原审判决错误时才撤销原判决。在这一点上，日本与德国存在明显不同。
三是中止原判决效力。当法院认为再审事由成立，决定进行再审时，须作出裁定中止原判决的执行。中止原判决的执行是原《苏俄民诉法典》中的规定，该法第323条规定：“有权依监督程序提出抗诉的公职人员，可以在监督程序终结之前中止相应的判决，裁定和决定的执行。”《俄罗斯联邦民事诉讼法》第323条对此做了同样的规定。值得注意的是，《俄罗斯联邦民事诉讼法》第330条“依监督程序撤销法院原裁判的理由”中规定：“在本法典第308条规定的情形下，不论抗诉理由如何，均应撤销法院的判决、裁定或决定。”[22]我国民事诉讼法也采用中止原判决的做法，即“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决的执行”（第138条） .
相对于德国和日本的做法，中止原判决的执行可以说是一个比较折中的方式。中止是使原判决暂时停止生效。既然法院已经决定再审，就至少意味着生效判决面临着被撤销或改变的可能性，让原审判决效力依旧，让胜诉方依此判决申请强制执行可能会严重损害申请方的利益。而另一方面，再审毕竟还刚开始，再审后结果如何还不得而知，因而现在就立刻把原判决撤销也显得过于匆忙，所以，采用中止这一方式不失为一种兼顾两种可能性，兼顾再审中双方当事人利益的做法。[page]
但在笔者看来，当法院确认再审事由存在时，撤销原判决是更好的选择。撤销原判的优越之处在于：
首先，它与再审制度的目的相吻合。再审制度是为了纠正已生效裁判中的错误而设置的，而为了实现这一宗旨，但再审事由存在的时候，法院就需要撤销已发生法律效力的判决，以便对案件重新审理和判决。同时它也反映了当事人申请再审的目的。《法国新民事诉讼法》为申请再审下的定义是，“申请再审，旨在请求撤销已经发生既判力的判决，以期在法律上与事实上重新作出判决”（第593条） .
其次，它反映了再审中诉讼标的的特殊性。再审之诉有其诉讼标的，关于再审之诉的诉讼标的，德国和日本的通说是两诉讼标的说[23]，该说认为，再审之诉是以取消确定判决和对案件再次审判为目的，所以再审之诉中实际上包含了两个诉，前者为诉讼法上的形成之诉，再审事由是其诉讼标的，后者是关于本案的诉，以本案中原诉讼标的为诉讼标的。既然存在两个诉讼标的，当法院确认当事人主张的再审事由成立时，针对第一个诉讼标的作出撤销判决便是顺理成章的。
再次，它与再审的审理过程相适应。对再审申请的审理，一般分为三个阶段进行：第一个阶段审查再审申请是否合法，包括被请求再审的判决是否是法律允许再审的生效判决，当事人是否适格，是否遵守了再审的期间等。如果不合法，便裁定驳回，合法则进入第二个阶段；第二个阶段的任务是审查再审事由是否成立，如果成立，便决定再审，否则驳回再审申请；第三个阶段是重开诉讼程序，对本案进行审理。这一审理过程意味着，如果法院在第二个阶段作出了再审的决定，实际上是认可了当事人主张的再审事由，确认了原审判决或者在实体法上或者在程序上存在重大瑕疵。既然原审判决存在严重问题，撤销它而不仅仅是中止它的效力是顺理成章的。
第四，撤销原审判决也与判决效力的理论相吻合。再审的对象是已经发生法律效力的裁判，生效判决对当事人，对法院都有拘束力，作出判决的法院要受自己判决的拘束，除非通过再审程序，不得在作出判决后再自行改变这一判决。当法院决定再审时，已经有了一个生效裁判存在，如果不撤销这一判决，就开始对本案进行审理，显然与判决效力的理论相抵触。在本案已存在生效判决的情况下，撤销原判决，应当成为法院对本案再次审理的前提。
第五，它与上诉制度中对待发回重审的做法相一致。在上诉制度中，如果上诉审法院认为原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足时，可以裁定撤销原判，发回原审法院重审。在原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的情况下，应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审（《民事诉讼法》153条第3、4款） .在再审中也面临着同样的情况，根据《草案》，高级人民法院、最高人民法院，对自己受理的再审申请，经审查确认再审事由存在应当再审的，可以交原审法院或其他法院再审。既然对未生效判决，发回重审时都需要将判决撤销，针对已生效判决的案件，发回原审法院重新审理时为什么反而不需要将判决撤销呢？ 这在逻辑上是难以自圆其说的。[page]
第六，它能够明白无误地表明再审是有充分理由的。在当下进入再审的案件中，再审后的结果是法院多数情形下维持了原审判决[24].这给人以一种再审的成功率不高，当事人对申请再审条件和检察机关对抗诉条件把握不够准确的印象。但实际上，在进入再审的案件中，绝大部分是有充分理由的，再审后之所以维持了原审判决，主要原因在于原审判决在程序上的确有重大瑕疵，只不过这一瑕疵对实体处理的正确性并未产生多大影响。如果采用撤销，情况就不同了，当再审事由存在时，即使法院再审后作了一个与原审判决完全相同的判决，也必须将原判决撤销。再审的正确性和必要性也就由此得到了清晰的体现。最后，将判决撤销有助于增进对程序公正的重视，在《草案》规定的16项再审事由中，有8种是属于程序方面的事由，是因为程序严重违法而需要再审的。但程序违法不等于实体裁判结果一定错误，所以对本案再审后存在两种可能，一种是实体裁判亦有错误，因而要撤销原判决，做出新判决。另一种是实体判决正确，此时就会维持原来的判决，驳回再审申请。在后一种情况下，尽管程序严重违法，但判决还是被维持了，这样的结果显然不利于彰显程序的内在价值与独立价值，无益于唤起人们对程序公正的重视。相反，如果在决定再审的同时将原判决撤销，即使再审的结果表明原判决在实体处理上是正确的，法院再审判决的结果与原判决相同，也清楚地表明了原判决因程序违法而被撤销，程序违法的错误已经在再审中得到了纠正。相信后一种处置方法更能够唤起人们对程序的重视。
需要说明的是，撤销优于中止是建立在《草案》所规定的再审案件适用第二审程序的基础上的。当法院决定对案件进行再审时，在再次审理期间，撤销原判决与对中止原判决的效力对在原审中胜诉的一方当事人效果是一样的，因为中止同样会使得原判决停止执行。当法院适用第二审程序审理再审案件时，如果在实体处理上得出了与原审判决同样的结论，因而新判决的结果与原判决相同，此时由于新判决是终审判决，胜诉的一方当事人可以据此申请强制执行，所以对在原审中胜诉一方当事人来说并不会有任何不利。但是，假如由原审法院审理再审案件，中止与撤销哪一种方案更优，还须仔细斟酌。原审法院审理包括一审法院再审与二审法院再审两种情形，如果由一审法院再审，一审法院再审后所做出的判决是未生效的判决，当事人不服仍然可以提起上诉，对在原审中胜诉一方当事人来说，中止与撤销在结果上就大不一样了。采用中止时，如果再审后实体处理结果与原判决相同，法院便会做出维持原判决的新判决，此时由于原判决是生效判决，胜诉一方当事人可以申请强制执行。而如果采用撤销，再审法院就只能做一个新判决，即使新判决与原判决实体处理结果相同，也是未生效的一审判决，在原审中胜诉的一方不能依此申请强制执行。所以，当再审由原审法院进行，原审法院又适用第一审程序进行再审时，撤销会对在原审中获得胜诉的一方产生重大不利。[page]
在本文即将定稿之时，笔者在全国人大的网站上看到《草案》第二稿取消了第一稿中再审案件适用第二审程序的规定，但即便如此，撤销所具有的七个方面的优点也是不容否认的。
七、调阅案卷：应当写入法律
调卷是受理再审申请的上级法院和受理抗诉申请的检察机关对案件进行审查时遇到的一个技术性环节。为了确定当事人提出的再审或者抗诉事由是否存在，上级法院和检察机关需要调取作出裁判的法院的卷宗。
虽然上级法院和检察机关都需要调阅卷宗，但对于上级法院来说，调取下级法院的案卷不存在任何困难。调卷问题主要发生在检察机关的抗诉监督中。尽管调卷权是从抗诉监督权中派生出来的一项权利，是检察机关为履行其监督职责不可或缺的权力。但民诉法本身并未对检察机关的这一权力作出规定。法律上的空白引发了实践中的问题，在一些地方，检察机关向法院调取案卷时遇到了困难和阻力[25].为了协调调卷问题上检、法之间的冲突，有些地方通过省高级人民法院与省检察院协商，在调卷问题上达成一致意见，高级法院要求本省内的各级法院都应当配合检察机关的工作，支持检察机关的调卷要求[26].但也有些地方，检法两家在这一问题上没有协调好，检察机关的调卷要求得不到相关法院的支持和配合，于是出现了调卷难问题。
调卷问题，对于抗诉监督来说，虽然是一个十分具体的细节问题，但确实是一个十分重要的细节问题，这一细节问题能否处置好，会直接影响到抗诉监督工作能否顺利、有效地开展，可谓是“细节决定成败”。解决这一问题的办法固然可通过协商来解决，但由监督者与被监督者通过协商解决显然不是上策。由立法机关对检察机关的这一权力在民事诉讼法中作出规定，应当是一种更为合理的选择。其实，实行抗诉监督制度的《苏俄民事诉讼法典》对此就作了明文规定，该法第322条第1款规定：“本法典第320条列举的公职人员以及区（市）检察长在其职权范围内有权从相应的法院调阅民事案卷，以便解决是否有理由依审判监督程序提出抗诉问题。”这一规定值得借鉴，我们应当利用此次修法的机会，把检察机关的调阅卷宗权写入法律。
注释：
[1] 我们千万不要忘记，《民事诉讼法（试行） 》要求法院承担其难以承受的调查取证沉重任务，是引起我国民事审判方式改革的主要诱因。
[2] 认为检察监督有违当事人诉讼地位平等原则，担心检察机关的介入会使一方当事人在诉讼中由于公权力的援手而处于强势地位，是一些学者批评这一制度的一项重要理由。虽然检查监督并不必然会造成双方当事人地位的不平等，但如果检察机关不当地介入到调查取证中去，就很可能造成双方当事人地位失衡。[page]
[3] 〔德〕奥特马？尧厄尼希。民事诉讼法〔M〕。周翠。北京：法律出版社，2003.400
[4] 我国《刑法》第305条把伪证罪限定为在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。这与很多国家把证人等在民事诉讼中向法庭提供虚假证明的行为也规定为犯罪有很大不同。
[5] 这一区别也反映在程序的名称上，德日等国家均称为“再审程序”，俄罗斯称为“监督程序”，我国称为“审判监督程序”。
[6] 在江伟教授主持起草的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿） 》中，亦是把向法院申请再审放在优先位置的，该《建议稿》在第26章再审程序中，首先规定了当事人向法院提起再审之诉，然后再规定抗诉问题，当事人申请抗诉是以再审之诉已被法院驳回为前提条件，即“驳回当事人的再审之诉的裁定已生效，当事人可以本章规定的事由申请原审法院的同级人民检察院进行抗诉”。（第384条）
[7] 如在莫兆钧案件提供了这方面典型的例证。在该案件中，原告李兆兴手持借条，把借款人张妙金、父张坤石、母陆群芳、妹张小娇告上法院，被告张小娇在法庭上向审理此案的法官莫兆钧陈述自己从未向原告借过钱，原告提供给法庭的借据虽然是自己写的，但是在原告的胁迫、恫吓下写的，是李兆兴伙同冯志雄劫取张小娇携带的“国有土地使用证”后持凶器闯入张氏一家的住宅，胁迫张坤石、陆群芳、张小娇写下的。对被告方陈述的这一情况，虽然也在法庭上作了调查，但由于民事法官对事实的认定主要依赖当事人的举证，所具有的调查权力和调查手段均相当有限，最终仍然无法确认胁迫的事实。法院依据被告亲笔写的借条判决其败诉后，被告张坤石、陆群芳夫妇在法院围墙外喝农药自杀身亡。自杀事件发生后，四会市公安机关进行侦查，查明原告李兆兴起诉所持的“借条”确是李兆兴伙同冯志雄胁迫张坤石、陆群芳、张小娇写下的。
[8] 从南京师范大学法学院与江苏省人民检察院组织的一次关于抗诉条件的专题调研看，这类抗诉事由的成功率最高，所提出抗诉的5个案件，一无例外地得到了法院的支持，抗诉成功率为100%.参见南京师范大学、江苏省人民检察院联合课题组：《民事抗诉条件的实证审视与理性思考》，载《民事行政检察指导与研究》，法律出版社2004年版，第135—137页。[page]
[9] 2002年，最高人民法院把民事诉讼程序改革作为重点调研课题，最高人民法院民事诉讼法调研小组调研后发表了《民事诉讼程序改革报告》，该报告认为，应当理顺民事再审案件管辖与受理的关系，应当针对申请再审与抗诉再审，设置不同的管辖规则。对申请再审，由当事人在原审法院与上一级法院之间选择，而对抗诉再审，则应当由上一级法院受理和再审。2005年，最高人民法院草拟了《关于审理民事、行政申请再审案件若干问题的规定》（征求意见稿） ，该征求意见稿确定的再审申请案件管辖的一般原则是：再审申请一般应当向原审法院提出，并由原审法院进行审理。同时还规定了三种可以向上一级人民法院申请再审的例外情形（第8、9条） .
[10] 江伟教授主持草拟的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿） 》中规定：再审之诉，专属于作出判决的上级人民法院管辖。最高人民法院作出的判决的再审，由最高人民法院再审（第380条） .
[11] 以江苏高院为例，由原审法院管辖再审案件时，对高院生效裁判申请再审的案件每年约200 - 300件。全部提级审查后，省高院每年受理对中院一、二审生效案件的申诉、申请再审将达到7000件以上。参见花玉军：《申请再审全部提级审查不具有可行性》， 2007年8月9日《人民法院报》，第6版。
[12] 对原审法院进行再审存在的问题与缺陷，景汉朝、卢子娟在发表于《法学研究》1999年第1期上的《论民事审判监督程序之重构》一文中作过详细的分析。曾经主管过再审工作的原最高人民法院副院长沈德咏先生也认为再审案件由上一级法院管辖为宜。参见沈德咏：《关于再审之诉改革的几个问题》，《人民司法》2005年第9期。
[13] 〔法〕让·文森，塞尔日？金沙尔。法国民事诉讼法要义〔M〕。罗结珍。北京：中国法制出版社，2001.1301
[14] 陈荣宗。民事诉讼法（下）〔M〕。台北：三民书局，2001.993
[15] 关于这一方案的详细分析，请参见拙著《构建再审之诉的三个程序设计》，载《法商研究》2006年第4期。
[16] 对上述期间，均规定了不适用期间除外事项。德国为因代理权欠缺而提起的取消之诉，日本为代理权欠缺和被声明不服判决与此前判决相抵触，我国台湾地区的除外事由包括三种情形，其中两种与日本基本相同，另一种是“当事人知他造之住居所，指为所在不明而与涉讼者”。[page]
[17] 〔日〕高桥宏志。重点讲义民事诉讼〔M〕。北京：法律出版社，2007.487-488 [18] 最高人民法院民事诉讼法培训班。民事诉讼法讲座〔M〕。北京：法律出版社，1991.53 [19] 江伟，等。中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿（第三稿）及立法理由〔Z〕。北京：人民法院出版社，2005.290 [20] 〔德〕汉斯-约阿希姆？穆泽拉克。德国民事诉讼法基础教程〔M〕。周翠。北京：中国政法大学出版社，2005.336 [21] 〔日〕中村英郎。新民事诉讼法讲义〔M〕。陈刚，等。北京：法律出版社，2001.286 [22] 第308条是关于“违反和不正确适用诉讼法规范”的规定，该条首先规定“违反或不正确适用诉讼法规范只有导致和可能导致不正确裁判案件时，才能构成撤销原判决的理由。接着规定了案件是由不合法的审判组织审理的等8种因程序违法应予撤销的情形。”
[23] 在德国和日本，一诉讼标的说也是有力的学说，该说认为再审之诉中只有一个诉讼标的，即当事人请求法院再次审理的本案的诉讼标的，再审事由，就如同上诉中的上诉理由一样，不能成为诉讼标的。这一新学说虽然受到不少学者的支持，但尚未成为通说。
[24] 2005年，由法院本院决定再审和由上级法院指令再审的案件，再审的后改判率为34. 15% ，发回重审率为7. 64%.2006年，经审判监督程序审理的再审案件改判的占32. 92% ， 发回重审的占7.32%.其中本院决定再审的案件改判占36. 21%， 发回重审占8.35%；上级法院指令再审案件中改判率为35. 67% ，发回重审率为5.8%；抗诉案件的改判率为26. 11%，发回重审率为3. 44%.以上数据引自《最高人民法院公报》2006年第3期、2007年第3期“全国法院司法统计说明”。
[25] 产生阻力的原因之一是法官与检察官对这一问题的认识不一致。2004年，江苏省高级人民法院审判监督庭曾经就民、行抗诉监督案件的审理程序进行过一次问卷调查，调查的对象既有法官又有检察官。在问及“检察院对本院已经立案审查的案件是否可以借阅法院原卷宗”这一问题时，有122位检察官选择可以，只有一位检察官选择不可以。而在法官中，只有90人选择可以，另有86人选择不可以。
[26] 在江苏，由于省高级人民法院与省检察院就这一问题进行了充分的协商，检察机关向法院调阅案卷已基本上不存在困难和阻力。[page]
李浩·南京师范大学法学院
