一般认为，以维护公平自由竞争为己任的反垄断法，是发展现代市场经济所必不可少的制度因素，是市场经济的基石。鉴于反垄断法的重要性，反垄断法在西方国家往往被视为“经济宪法”、“自由企业的大宪章”。反垄断法规制的一般是各种各样的限制或阻碍竞争的状态或行为，诸如卡特尔协议，滥用市场支配地位等。只要对竞争有实质性损害的行为，都在反垄断法调整范围之内。知识产权则是人们就其知识财产所享有的专有权利。知识产权作为一种合法垄断权，一般都作为反垄断法的适用例外，但是，为了维护竞争，制止权利滥用，各国反垄断法又普遍规定，如果权利人滥用其知识产权，就有可能受到反垄断法制裁。这说明知识产权与反垄断法之间存在矛盾，数据库特殊权利的出现似乎更加加剧了这种矛盾。
数据库特殊权利保护是为了适应数据库信息产业的迅速发展而出现的，是一种新型的知识产权制度。1数据库特殊权利赋予了数据库制作者以相当大的垄断权，这引起了很多学者乃至社会公众的不安，他们担心数据库制作者会借此垄断信息来源，阻碍信息传播，对信息市场的竞争不利。可以说，数据库特殊权利保护制度从诞生之日，就受到反垄断法的特殊关注。那么，数据库特殊权利保护制度是否合理?它和反垄断之间矛盾如何协调?
一、 反垄断法一般分析
要想协调数据库特殊权利保护制度与反垄断法之间矛盾，首先，应该对反垄断法作一个大致了解。反垄断法一般指规制行为人排除或限制市场竞争行为的法律规范总称。
垄断是作为竞争对立面而存在的，它是对竞争的限制或阻碍。经济学意义上的竞争一般指经营者之间为了特定商业目的而相互争夺顾客的状况。垄断作为对竞争的限制或阻碍，既可以代表一种市场状态(垄断状态)，也可以指一种市场行为(垄断行为)。法律意义上的垄断更侧重于市场行为方面，即具备市场支配地位的企业滥用其支配地位以限制竞争或者以谋求垄断利益为目的的限制竞争行为。反垄断法所规制的正是垄断行为。
美国最高法院在1972年的一项判决中指出：“反托拉斯法……是自由企业的大宪章。它对于维护经济自由和我们企业制度的重要性，就像权利法案对于保护我们的基本权利的重要性那样。”2鉴于反垄断法的重要性，美国将反垄断法视为“经济宪法”。如果我们仔细分析一下，就会发现宪法与反垄断法之间确实有很多相同之处：宪法维护的是政治上的民主与自由制度，而反垄断法维护的是经济民主与自由企业制度，是民主政治的经济基础。更为重要的是，反垄断法维护的是作为市场经济灵魂的自由竞争机制。可以说，没有反垄断法，现代市场经济将无法正常运转。[page]
尽管反垄断法是以维护公平自由竞争为己任的，但我们却不能说反垄断法的目的就是维护竞争。反垄断法是把维护竞争机制或竞争秩序作为一种手段，来实现一定社会经济目的，这种目的就是提高经济效率，增进消费者福利。许多国家认为，提高经济效率乃是反垄断法最重要的目的。在市场经济条件下，经济效率的提高主要是通过竞争机制实现。在优胜劣汰的压力下，厂商为了取得竞争优势，纷纷采取新技术，新工艺，改善经营管理，提高服务质量，以争取更多的顾客。各个厂商经济效率的提高，带动了整个社会经济效率的提高。而反垄断法通过禁止垄断行为，为厂商提供公平的竞争机会，从而促进经济效率的提高。例如，《谢尔曼法》“基于的前提是无限制的竞争力相互作用将产生最佳的经济资源分配，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步。”3竞争从某种意义上说，就是争夺消费者的过程。由于竞争，消费者能够以最低的价格买到质量最好的产品，得到最好的服务，使自己的物质和精神需求得到最大程度满足。如果自由竞争机制受到限制，消费者选择商品的权利就会受到剥夺，他们被迫购买质次价高的商品，接受不公平的交易条件。因此，为了维护消费者权益，就必须确保市场竞争机制不被扭曲，使消费者利益与企业行为联系起来，让企业以消费者的选择作为决策出发点。而这一目标的实现有赖于反垄断法。
二、数据库特殊权利保护一般分析
简单的说，数据库就是按照一定标准收集起来的数据、资料总和。数据库范围是相当广泛，例如为人们所熟知的广播节目表，电话号码簿，乃至于百科全书、字典等。需要指出的是，尽管现在人们一般都认为数据库特指电子数据库，但在法律领域，数据库不限于电子形式，它的外延要比电子数据库广泛的多。数据库传统法律保护方式主要是版权保护与反不正当竞争法保护，前者保护力度过小，后者则存在不确定性和个案性弱点。为了促进数据库产业的健康发展，立法者便创造出了一种新的法律机制：特殊权利保护机制。
欧盟是最早建立起数据库特殊权利保护机制的地区。欧盟部长理事会1995年通过了《关于数据库的法律保护指令》(简称《数据库指令》)。根据该指令，欧盟成员国应当在1998年1月1日以前以法律、法规、行政条款的方式将该指令的内容贯彻到国内。4目前，数据库特殊权利保护机制已经在欧盟成员国范围内得以建立。在欧盟推动下，美国以及世界知识产权组织也尝试着建立相应的保护机制。但是，由于特殊权利保护机制受到了除数据库权利人以外几乎所有人反对，美国的几个法案(H.R.3531法案、H.R.2652法案以及H.R.354法案)都未获通过，世界知识产权组织也只是起草了一个“数据库条约草案”。5[page]
欧盟把数据库定义为：“经系统或有序排列，可以通过电子手段或其它方法单独读取的作品、数据或其它独立材料的汇编。”6该定义说明，数据库的外延不限于电子数据库。《数据库指令》同时规定，从形式上看也属于数据库的集合，但在整体上却是单个作品的，不构成数据库，例如电影作品。根据《数据库指令》，特殊权利是数据库制作者享有的禁止他人调取或再利用其数据库内容全部或实质部分的权利。权利人享有权利的前提是为该数据库的制作进行了实质性投资。《数据库指令》是这样描述“调取”与“再利用”的：前者指“以任何手段或方式将数据库内容的全部或实质部分持久或暂时性地转移到另一介质上。”后者是“通过发行复制件、通过出租、通过网上传输或者以其它传递方式将数据库内容的全部或实质性部分提供公众使用。”为了平衡权利人与社会公众的利益，《数据库指令》对数据库制作者的权利进行了一些限制：对于已公开数据库内容的实质部分，合法用户得随意调取或再利用，但不得有损于数据库正常利用或数据库制作者正当利益，也不得损害数据库各部分内容本身所受的著作权或邻接权保护;对于业已公开的数据库内容非实质部分，合法用户有权实施：(1)为私人目的调取非电子数据库内容;(2)注明出处，并且限于非商业目的允许范围内调取数据库用于教学示例或科研;(3)为公共安全，为行政或司法程序调取和再利用数据库。7根据《指令》，特殊权利保护期为15年，自数据库完成当年一月份开始计算。对于公众可以获得的数据库，保护期从公众第一次获得该数据库的当年一月份计算。如果制作者进行再投资从而对数据库做量或质上的实质性改变，保护期重新计算。
三、冲突解决——数据库特殊权利滥用的反垄断法规制
上述分析表明，数据库特殊权利保护制度机制赋予了权利人相当大的专有权：只要权利人对数据库制作进行了实质性投资，他就有权阻止他人对数据库内容进行使用。这种权利使得数据库制作者很容易形成市场势力，在相关市场上取得支配地位。具有支配地位的厂商往往存在这样一种倾向：滥用支配地位，以谋取高额垄断利润。人们不禁担心，垄断了信息来源的数据库制作者们会对科学研究、文化教育乃至公众的言论自由产生相当大的不利影响。由于社会公众的强烈反对，欧盟在《数据库指令》中不得不规定，从1998年起每三年欧盟委员会要对该《指令》适用情况进行调查，查明数据库特殊权利保护机制是否会对市场的自由竞争产生不利影响，研究是否需要采取相关补救措施，以完善《指令》8。[page]
既然数据库特殊权利保护机制为数据库制作者们提供了滥用权利(特殊权利)的机会，而数据库制作者又有滥用权利的倾向，因此有必要对特殊权利进行一定的限制，以平衡制作者、使用者与社会公众的利益，达到促进科学文化繁荣这一知识产权法律制度的最高目标。通常为了防止知识产权滥用，有三种法律途径：一是知识产权法自身规范的限制，二是民法基本原则的限制，三是反垄断法的规制。知识产权法自身的限制性规范，如合理使用制度，强制许可等，其目的除了平衡权利人与使用者、社会公众的利益外，也有禁止垄断行为，维护公平自由竞争之意。从这个意义上说，可以把知识产权法的限制性规范视为反垄断法渊源之一。至于民法原则的规制，主要是诚信原则与禁止权利滥用原则的适用。反垄断法规制较之前两种方式，更加侧重于宏观方面，更加主动，制裁亦更加严厉。
反垄断法对于知识产权行使的限制主要是通过禁止某些知识产权滥用行为以维护有效竞争的市场结构。当今世界各国普遍承认，拥有知识产权本身并不意味着权利人拥有反垄断法意义上的市场支配力，因为市场上还可能存在大量作为知识产权标的的专利、商标、商业秘密的替代品。这些替代品的存在，会使知识产权人难以支配市场。即使知识产权的存在的确使得权利人拥有了支配市场的力量，这种支配力量本身并不违法，除非权利人具有维持或进行垄断的意图。此外，各国在处理有关知识产权滥用行为的实践中，逐渐认识到，在知识产权许可协议中含有限制性条款，并非都是毫无意义的，在有些情况下，这些限制性条款有利于新技术的推广运用，有利于刺激许可人对于技术创新进行更多投资，也有利于保护被许可人利益。一般说来，知识产权许可协议(即使含有限制性条款)具有促进竞争的作用。
知识产权滥用实际上并不是一类独立的垄断行为，只不过是因为行为人的限制竞争性行为与知识产权行使有关，所以统称为知识产权滥用。因此，数据库制作者滥用特殊权利的行为可被归为两种类型：限制竞争性协议和滥用市场优势地位。
1、限制竞争性协议。
限制竞争性协议一般指两个以上市场主体之间以协议、决议或协同行为的方式来限制竞争。亚当·斯密曾经说过：“进行同一种贸易活动的人们甚至为了娱乐或消遣也很少聚集在一起，但他们聚会的后果，往往不是阴谋对付公众，便是筹划抬高价格。”9限制竞争性协议一般都会对市场产生较大危害，各国无不给予严厉管制与制裁。由于开发、制作一个数据库(尤其是电子数据库)需要巨大的人力、物力投入，因此往往只有那些具有雄厚财力的厂商才有能力开发制作。这些厂商一般都会在数据库相关市场上形成市场势力。如果竞争者之间联合起来，垄断信息来源，无疑会给消费者带来十分不利的影响，他们不得不支付昂贵的价钱。由于缺乏竞争压力，轻易的就能够获得高额利润，厂商们也就对新产品研究开发失去热情，数据库更新维护也变得十分缓慢。为了维持有效市场竞争，让消费者从中得到好处，必须对数据库制作者之间这种严重限制竞争的协议、通谋或协同行为予以禁止。需要注意的是，在知识产权领域，许可协议是一个十分普遍的现象，许可使用通常是知识产权人行使其权利的最重要方式。通过许可使用，知识产权人获得了其投资与创新的奖励，也使得他人利用某种知识产权的要求得以实现。更为重要的是，知识产权许可协议是能够将知识财产与其它生产要素广泛结合的更有效率的方式。10因此，知识产权许可协议一般都是有利于竞争的。但是，由于知识产权许可协议是两个或两个以上厂商之间订立的协议，这有可能成为限制竞争协议的一种掩护，例如在许可协议中限制转售价格、限制产量、划分销售市场等。这些条款通常都有害于消费者，并很可能达到将竞争者从与该知识产权有关市场上排挤出去的目的。基于这种担心，必须对数据库权利人与使用人之间许可使用协议保持一定的警惕。与数据库有关的许可使用协议有违反反垄断法之虞时，我们一般要依据合理原则进行评估：首先，该协议有没有限制竞争的效果;其次，如果有限制竞争的效果，那么限制竞争的效果与该协议所能达到的促进竞争，提高经济效率或增进消费者福利的好处相比，哪一个更大些。在正常情况下，只有当采取限制竞争的手段是迫不得已，且该协议所带来的好处明显大于其产生的不利影响时，才能予以豁免。具体说来，运用合理原则进行评估时，要考虑两方面的因素：一是许可人与被许可人之间的关系，一般认为纵向协议对竞争的危险要比横向协议小得多;二是关注某些典型的限制性条款，如维持转售价格、搭售等，这些条款往往具有限制竞争的目的或作用。11[page]
2、滥用市场支配力量
市场经济中一个普遍现象是，具有市场支配地位的厂商都有滥用权利的倾向，直到他受到限制为止。滥用市场支配地位，又称滥用经济优势地位，一般指具有市场支配地位的厂商滥用其支配地位实施的诸如拒绝交易、价格歧视、搭售等反竞争行为。这就涉及到对支配地位的界定问题，大多数国家的作法是，以市场份额作为优先适用的主要依据，综合考虑其它因素，例如新竞争者进入市场的障碍，市场上替代产品等。12一个企业如果在某个市场上具有较大市场份额(例如50%)，那么它就很可能取得这样一种地位，它在作出决策时无需考虑其它竞争者、顾客和最终消费者的反应。这时我们就可以说，这个企业具有了市场支配地位。但是，拥有市场支配地位本身并不违法，只有当拥有市场支配地位的厂商滥用这种支配地位时，才会受到反垄断法的制裁。前面已经说过，数据库的制作者往往是拥有市场支配地位、财力雄厚的大企业，尤其是对某些领域的数据库来说，其制作者具有得天独厚的优势(例如电话公司统计其用户的电话号码、电视台制作的电视节目表等)，其它企业根本无法与之竞争。对于像数据库制作者这样的大企业，反垄断法一般要求其承担两方面的积极义务：确保在相关市场上的竞争不被减少，同时允许新竞争者进入该市场。13 滥用市场支配地位是一个比较模糊的概念：一种行为如果由一般 企业来实施，这可能是正常的商业行为，但如果由具有市场支配地位的企业实施，就很可能构成“滥用”。如何判定构成“滥用市场支配地位”是一个比较复杂的问题。一般来说，首先要区分主要市场和附属市场。对于数据库制作者在主要市场上的排他性权利行使，反垄断法一般持容忍态度，这是对数据库制作者投资的奖励以鼓励技术创新，但在附属市场(即上、下游市场)上，数据库制作者的权利要受到严格限制，任何企图将排他性权利扩展到附属市场上都是违反反垄断法的。其次要综合考虑行为方式、目的、对自由竞争和市场结构的实际影响、消费者利益是否已受损害等因素。根据各国立法经验，特殊权利人滥用其市场支配地位主要有以下表现形式：1)不正当的确定、改变或维持价格;2)附加不合理交易条件;3)不正当的干涉其使用者的正常经营活动;4)在相同的交易情形下，不公正的对交易当事人给予不同的交易条件。当特殊权利人实施以上行为，他就有可能受到反垄断执法当局的查处。当然，特殊权利人可以对指控进行辩解、反驳，以证明自己行为的正当性。
