广东省高级人民法院终审判决的酒店顾客状告五月花饮食公司人身伤害赔偿一案在社会上引起不小影响。现将案情简述如下：原告李萍夫妇带8岁孩子在被告的五月花餐厅大厅就餐，当隔壁包厢服务员开启客人自带酒盒时，伪装成酒盒的爆炸物突然爆炸，致使李萍儿子被炸死，李萍二级伤残。李萍夫妇以被告五月花经营管理不善发生爆炸事件，造成顾客人身伤亡，违反《中华人民共和国消费者权益保护法》规定为由，请求法院判令被告承担全部赔偿责任共计103万元。一审判决驳回原告诉讼请求，原告不服提起上诉。二审法院审理认为五月花既不构成违约，也不构成侵权，但根据“公平”、“诚实信用”原则判令五月花补偿受害人李萍夫妇30万元。
该案例在最高人民法院公报公布后，不少学者撰文对这一判例决给予评析。其中有种观点认为二审判决错误，五月花公司应当承担违约责任。其理由为，李萍夫妇与五月花餐厅之间形成消费服务合同关系，五月花违反《中华人民共和国合同法》第六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密的义务”之规定，构成违约，且我国目前的相关司法解释也没有对违约方的违约是否必须是有过失作出规定，因此五月花应当承担违约责任。而二审法院在推理过程中把合同违约责任与侵权责任混同起来，运用侵权行为的原理判断合同的违约责任，这是二审认为五月花为什么没有构成违约的实质所在。
笔者认为，五月花公司究竟应否承担违约责任，涉及我国合同法关于违反附随义务承担违约责任的归则原则，笔者拟结合该典型案例，就这一问题予以剖析。
一、所谓违约责任的归责原则，是指根据何种标准和原则确定违约方是否承担违约责任的法律准则。违约责任的归则原则的法律意义首先就在于归责原则直接决定着违约责任的构成要件。如实行过错责任原则，过错就是违约责任的一般构成要件;如实行无过错责任原则，过错就不是违约责任的构成要件。
在大陆法系国家，过错责任原则为违约责任的一般归责原则，而在美英法系国家，违约责任通常实行无过错责任原则。我国以前的合同立法继受了前苏联的立法例，对违约责任一般亦采取过错责任原则。比如1982年施行的《经济合同法》第二十九条即规定：“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任，如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。”1999年10月1日施行的《合同法》改变了这种立法例，将违约责任的归责原则变更为原则上采取无过错责任原则，但并未排除采用过错责任原则。[page]
我国《合同法》分则中列名规定的十五种合同即有名合同中，绝大多数合同类型采用无过错责任原则，但对某些合同类型采用过错责任原则。该法第三百九十四条规定：“储存期间，因保管人保管不善造成仓储物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任” ;第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失” 。由此可知我国合同法对保管合同、委托合同这两类有名合同违约责任的归责原则采取的是过错责任原则。
并且，在同一类型的合同关系中，对于不同性质的合同义务也有采不同归责原则的情形。例如《合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任” ;第三百零三条规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任” 。
在客运合同关系中，将旅客在约定的时间内安全运抵约定地点是合同的主给付义务，保证旅客自带物品的安全则是该合同的从给付义务。显然，该法对客运合同关系中承运人违约责任的归责原则是，主给付义务采无过错责任原则，从给付义务采过错责任原则。通过以上举例可以得知，我国合同法对违约责任的归责原则确立的是，无过错责任原则与过错责任原则并存的二元制立法体例。
因此，过错责任并不仅仅是侵权法的概念，合同法立法同样存在过错责任概念，人民法院在审理合同违约纠纷案件中，根据合同的类型、违约的性质，具体决定是否运用过错责任原则判断合同当事人承担违约责任并无不妥之处。
二、五月花公司违反的是我国《合同法》第六十条关于当事人应当履行通知、协助、保密的义务的规定。我国学者将该条规定称之为合同附随义务规定。附随义务为法律上没有明确规定，当事人之间也无明确约定，是为了履行给付义务或保护当事人人身或财产上的利益，依照社会的一般交易观念，基于诚实信用原则而产生的义务。比如种子买卖合同出卖人应告知正确种值方法;瓷品买卖合同店主应对瓷器妥当包装;油漆加工合同加工方应注意避免污损房间地毯、墙壁等。
附随义务的理论发端于20世纪初的德国，在我国首次出现在1999年施行的《合同法》，随之一同产生的还有先合同义务、后合同义务。有的学者将先、后合同义务称为广义的附随义务，它们作为民法理论中的新兴内容，使合同义务本身趋于完善，形成一个完整的义务群，构成了法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务“四维”互补的格局。[page]
但是，附随义务在合同法理论上还很不成熟，还缺乏系统、深入地研究，在我国尚处于判例司法实践阶段。关于违反附随义务承担违约责任的归责原则，立法上亦未作出明确规定。有的学者就认为附随义务与给付义务同为合同义务，应采严格责任原则即无过错责任原则，只要违反附随义务，不问其有无过错，均应承担违约责任。笔者以为此种观点难以成立。
首先，附随义务与给付义务相比具有天生的局限性。附随义务其内容在法律上并无明确规定，当事人之间也无明确约定，它是基于诚实信用原则，随着合同履行的不同阶段而产生。而诚实信用原则作为伦理道德观念在法律上的体现，其本身也具有抽象性、不确定性和模糊性，因此必然导致附随义务其内容具有不确定性。附随义务究竟应该包括哪些内容，学者众说纷纭，有人说除通知义务、协助义务、保密义务外，还应包括保护义务，有人认为还应包括谨慎注意义务、妥善管理义务、安全防范义务等等。在一个合同关系中，究竟应当履行怎样的附随义务?履行到何种程度才为完全履行?何种程度为不当履行?这些均无统一标准，只能凭法官自由裁量。附随义务本身的这种局限性导致其在调整现代合同关系时，平衡当事人之间、当事人与社会间的利益关系的能力极其有限。因此，对于该种理论上尚待完善，内容上模糊不清，本身具有很大局限性的新兴合同义务，其归责原则主张采取严格责任显然不妥。
其次，应当指出，义务分为公法上的义务与私法上的义务，防止犯罪、突发侵害，保护公民人身财产安全的主体主要是国家司法机关，是公法义务;附随义务也有保护当事人人身或财产上的利益的功能，但作为私法义务，只需作到一般性的通知、注意、协助即可。如果将这两种不同性质义务全部以严格责任形式加在民事合同主体身上，一方面社会公共义务的分担模式趋于混乱，另一方面合同当事人因承受超重的公共义务而不堪重负，这有悖于公平、正义原则。
其三，由于受生产力发展水平与人们法律意识的制约，附随义务采无过错原则观点与我国现有经济基础不相适应。因为合同法是“以法律形式表现社会的经济生活条件”，比如消费服务合同中的经营者如果一方面要保证顾客吃好、玩好(这是履行给付义务内容的要求);另一方面还要保证顾客人身财产的绝对安全，只要发生不法侵害，均应事先知道、提前预防、及时通知(这是履行附随义务内容的要求)，而且不论经营者本身有无过错，一旦造成顾客人身财产损害即应无条件赔偿。这对于合同一方当事人的经营者来说是勉为其难，对其要求已大大超出顾客享受消费服务所付出的对价，这与公平、等价有偿原则不符。[page]
其四，违反附随义务采过过错责任原则从常理上讲于理不通。假若违反附随义务不论过错均需承担违约赔偿责任，保险公司则要纷纷关门歇业，腰缠万贯的大款大可不必在家中雇保卫、出门带保镖，完全可以住在宾馆内，吃在饭店里，因为这些地方应绝对保证自己的人身财产安全。只要人身受到伤害或财产遭受损失，必是经营者不履行附随义务，就应给予赔偿，又何必花钱买什么人身财产意外事故保险呢?而且这种规定将会刺激消费者与第三人恶意串通损害经营者利益，导致诉讼浪潮高涨，大大增加讼累。
其五，附随义务基于交易习惯，依诚实信用原则产生，其义务内容不是合同当事人事先约定，相对于合同条款更不具有强制性，属于“软性”条款，对于这种义务只要当事人不具有故意或过失即过错，不宜认定其承担违约责任。由过错方承担违约责任有利于制裁和教育违约当事人，防止今后发生类似的违约现象并避免相互间推诿责任，有助于惩恶扬善，培养社会道德规范。正因为附随义务是我国合同法新确立的制度，不少人还不了解或不懂得运用这一制度来保护自己，让全社会自觉遵循还为时过早，从这一角度来讲应当由过错责任循序渐进至严格责任才为妥当。
由以上分析可以看出，无论从法学理论上或是从司法实践上剖析，违反附随义务的归责原则均应为过错责任原则。而五月花公司人身伤害赔偿案正是人民法院正确运用附随义务过错责任原则给予判决的一个典型案例。
三、在五月花餐厅与顾客李萍夫妇之间存在的餐饮消费服务合同关系中，五月花应当履行的附随义务是对李萍夫妇的人身、财产应作到一般的妥善管理、安全防范、提前通知、积极协助、谨慎注意、照顾保护等。为了履行这一附随义务，五月花必须根据本行业的性质、特点和条件，随时、谨慎地注意保护作为前来就餐的顾客李萍夫妇及孩子的人身、财产安全。五月花对自己餐厅内发生的突然爆炸没有事先查觉、提前通知李萍夫妇，违反附随义务事实存在;如果李萍夫妇不在五月花就餐，或如果五月花事先查觉犯罪企图，提前通知李萍夫妇及孩子就不会遭受人身伤害，五月花违反附随义务的事实与李萍夫妇损害结果有因果关系。但是，被告五月花在这一突发犯罪事件中没有过错。
五月花餐厅接受顾客自带酒水到餐厅就餐，是行业习惯使然，对顾客带进餐厅的酒类物品，我国法律没有规定，目前的社会环境也没有必要、没有条件要求餐厅采取象乘坐飞机一样严格的安全检查措施。由于犯罪分子制作的爆炸物的外包装酷似真酒，一般人凭肉眼难以识别，总不能要求每家餐厅必须饲养一只经专门训练的警犬来专门识别顾客带进餐厅的物品吧。何况携带这个爆炸物的顾客曾经将其放置在自己家中一段时间都未能发现危险，因此要求餐厅服务员在开启酒盒时必须作出存在危险的判断，及时通知李萍夫妇疏散躲避，确是强人所难。[page]
至于餐厅木板隔墙不能抗爆，致使李萍一家被倒塌的木板隔墙撞压致死致伤，五月花有过错的指责也难成立。餐厅隔墙只要起到隔音、防火、防盗、牢固作用即可，没有法律规定餐厅隔墙必须具备抗击炸弹爆炸的功能。因此，尽管五月花在突发爆炸前未能预防，及时查觉，违反通知义务，在五月花与李萍夫妇之间的餐饮消费服务合同履行过程中，李萍夫妇及孩子遭受犯罪分子设置的爆炸物突然爆炸导致人身伤害，但由于经营者五月花没有过错，依照过错责任原则，二审法院认定五月花不承担违约责任。
虽然五月花不应承担侵权或违约责任，且在这一民事案件中原被告双方均无过错，但原告是本案最大受害者，二审法院根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿”的规定，撤销一审判决，作出五月花公司补偿李萍夫妇30万元判决正确。
