关于保底条款
1、《民法通则》关于联营的规定，并无保底条款的内容。《解答》中对保底条款作了如下规定(第4条第1项)：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的赢利，但不承担联营的亏损责任,在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款”。由此规定可以看出，联营合同中的保底条款，只存在于法人型联营和合伙型联营中，而因协作型联营的基本特征就是“按照合同的约定各自独立经营”(《民法通则》第53条)，不存在组成联营体一说，故协作型联营中是没有保底条款的。而本案例中，由于超市和食品公司双方之间根本不存在所谓的“联营体”，所以《合作经营合同》中是不存在“保底条款”的。
2、前面已经阐明，超市和食品公司双方签订的《合作经营合同》实为租赁合同。既如此，在该合同中当然就不存在保底条款一说(保底条款只可能存在于法人型联营和合伙型联营合同中)。《合作经营合同》中约定的“食品公司每月保底销售额为85000元，并按照保底销售额的18%向超市支付利润”的内容，实际上属于租金的一种计算方式而已。而租金就是出租人应获取的收益，也可以称之为“利润”。在现实经济活动中，《独家经营合同》或《独家代理合同》大量存在，此类合同中几乎全部都有关于“保底销售……元”的条款。但这只是授权方为扩大其产品宣传力度及市场占有率，以便最终最大程度获取企业产品利润的一种经营方式，不能因出现了“保底”二字就认为是保底条款。
3、1999年10月1日起施行的《合同法》第52条规定了导致合同无效的五种情形，同年12月29日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第4条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而保底条款既不属于《合同法》第52条规定的导致合同无效的五种情形之一，也没有违反法律和行政法规的强制性规定，故将保底条款确认为无效的做法缺乏立法根据，同时，极易造成大量的合作合同无效，违背《合同法》促进交易原则的规定。所以食品公司提出的“保底条款无效”的主张不仅没有事实根据，也没有法律依据，不能成立。
4、虽然保底条款的内容是不承担合作风险、只享有固定收益，违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，但由于缺乏认定保底条款无效的立法根据，所以不应认定该条款无效，而应依据合作行为所固有的共同投资、共享利润、共担风险的特征和民事行为的意思表示理论，结合当事人在合同中的约定，对当事人之间的合同权利义务关系作出客观真实认定的变通处理，即将合作各方是否共同承担合作风险，作为认定是否为合作行为的标尺，而不是确认无效的条件，这样可以避免大量无效合同的出现。根据合同的约定，如果双方权利义务内容表明合作风险并非当事人共同承担，则其法律关系实质上已非合作经营，此时就应当对合同的性质作出客观真实的“转性”认定处理，而非仅认定所谓的“保底条款”无效。最高人民法院于1996年11月16日发布施行的《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》(法复[1996]16号)已经为我们如此处理提供了明确的法律根据，而最高人民法院于2005年6月22日发布，于同年8月1日施行的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)第24条至27条更明确了“转性”认定处理的必要性和合法性。[page]
