二、财团抵押的设立
财团抵押的设立指的是财团抵押的当事人在抵押标的上设定财团抵押权的过程。与普通抵押制度相比较，财团抵押的设立，在财团抵押的当事人、财团抵押的标的、财团抵押的设立和登记程序三个方面均有其特殊性，下面笔者分别加以剖析：
（一） 财团抵押的当事人
抵押权法律关系中的当事人通常包括三方主体：债权人（抵押权人）、债务人、抵押人。债权人与债务人是相对主债权债务关系而言的一对主体。以抵押方式为债权提供担保时，提供担保财产的债务人或第三人称为抵押人；享有抵押权的债权人称为抵押权人。财团抵押作为一种特殊的担保方式，其法律关系中的当事人与一般抵押关系中的当事人相比较有其自身的特点：
1、财团抵押人
一般意义上的抵押人可以是债务人也可以是债务人以外的第三人。即当债务人以其自身的财产用作抵押时，则设立抵押权的物权行为（即抵押合同）的当事人与债权行为（即被担保的债权债务关系）的当事人是一致的。而在第三人提供其自身的财产为债务人的债务作抵押担保时，物权行为（即抵押合同）与债权行为（如借贷关系）的当事人不一致，此时学者也将该债务人之外的第三人称为“物上保证人”、“物上担保人”或“限物担保人”[35].就财团抵押而言，虽然理论上并不禁止第三人作为抵押人提供担保，但是由于财团抵押效力特殊，影响非常大，抵押标的常常是企业所有全部财产或大部分财产组成的财团，因而，由债权债务关系以外的第三人充认抵押人的情况非常罕见。财团抵押设定的目的是为了扩充债务方的信用能力，获得最大限度的融资，所以在财团抵押制度中，债务人与抵押人多合为一体。
就财团抵押来讲，由于该制度设立的目的是为了使企业引进巨额资本，不是一般意义上的资金融通。一般中小企业和自然人没有使用这一抵押制度的必要。另外由于财团抵押的设定手续较为复杂，尤其是财团目录的编制往往十分复杂，且费用较高，这点也使财团抵押并不具有广泛的适用性。因而从国外立法看，财团抵押人仅为法律明文规定的特定企业法人。在德国，仅允许铁路公司设定财团抵押，其他企业及自然人是不能成为财团抵押人的。在日本有工场抵押法、铁路抵押法、矿业抵押法、渔业财团抵押法、港湾运送事业抵押法、道路交通业抵押法、观光设施财团抵押法等九部财团抵押法。只有上述财团抵押法规定的特定企业才能设定财团抵押。其他企业和自然人则不能成为财团抵押的抵押人。
2、财团抵押权人
在财团抵押权人的资格方面，各国立法多无限制。抵押权人既可以是自然人也可以是非自然人，包括法人与非法人团体。在一般意义上，抵押权人是自然人时，若抵押权人为完全民事行为能力人，则其可以成为抵押权人无须多言。限制民事行为能力人作为抵押权人的情形，依《民法通则》以及《合同法》的规定，其订立合同一般必须经过法定代理人的同意，纯获利合同或者与其年龄、智力精神健康状况相适应而订立的合同，则不必经法定代理人的追认。至于无民事行为能力人可否成为抵押权人，多数学者认为抵押权的设定对于抵押权人而言是属于受益行为，因此无民事行为能力人可成为抵押权人。但是在实践中，能提供满足企业引进巨额资金需求的债权的主体，则多为金融机构和公司，而极少为个人。
（二） 财团抵押的标的物-财团
1、财团的含义
《法学词典》中的“财团”是“财团法人”的简称，也称“捐献法人”，是法人的一种，指拥有一定财产，根据捐献人的目的从事某事业的法人，[36]显然，这种解释与本文中所探讨的作为抵押的“财团”（inventory）是有本质区别的。
台湾学者史尚宽先生认为，构成财团抵押标的财团是指“供企业经营上之用，依企业目的结合而成为企业组织之构成分子之物或权利。”[37]国内学者钱明星先生指出，“企业财团是由众多具体财产构成的财产的集合体，这个集合体有其独立特殊的价值，往往高于其全部财产各单独价值的总和。”[38]具体讲，财团抵押中所谓的财团是指由企业的“物的设备”如土地、建筑物、机器设备，及各种权利如知识产权、债权、采矿权等构成的集合财产。[39]由此可见，财团抵押的标的物是企业所拥有的不动产、动产及其他财产权利的整体。
2、组成财团的财产范围
能组成财团的财产首先须是抵押人所有或有权处分的能被用来抵押的财产。在德国、日本的财团抵押制度中，构成财团的财产包括：属于企业所有的土地、建筑物等不动产、企业所有的机械设备、运输工具等动产，在企业不动产上产生的各种财产权利（如租赁权、地上权、地役权等）以及工业产权等。如日本的《工场抵押法》第十一条规定，能组成工场财团的财产是：（1）属于工场的土地以及产品零部件；（2）机械、器具、电柱、电线、配置诸管、轨道及其他附属物；（3）地上权；（4）有出租人承诺的承租权；（5）工业所有权；（6）水库使用权。在确定抵押权标的涵盖的财产范围时，除了规定哪些标的物可以构成财团外，往往还要做出排除性规定，以使抵押标的物的范围更加明确。在德国法上，与企业经营无关的财产是被排除在企业财团之外的；另外，无法以目录特定的商品、买卖价金、债权也不得列入企业财团之中；再有，按照特定性原则的要求，带有浮动性的商品（如半成品和原材料）、营业上的债权（如应收款项）、营业秘密权以及抵押权设定后流入的财产不得列入财团范围。在日本法上，除了与德国法一样的规定外，《工场抵押法》第十三条、第十四条中对组成财团的财产作出了如下限制：一是属于一个工场财团者不得参加其他财团；二是已成为他人权利标的或经扣押、临时扣押、临时处分者，不得归入工场财团。
3、财团的类型
在财团抵押制度颇为发达的日本 ，财团因组成成分及构成方法不同，而被分为两类，即不动产财团和物财团。
不动产财团是指，以企业所有的不动产为核心，将机械、器具等动产与之作为一体，作成一个财团目录，视其为不动产的财团。这种财团上成立的财团抵押称为不动产财团抵押。如某企业以其所有的土地和厂房为中心，再以设置于厂房内的机器、锅炉等动产一并作成财团目录，设定抵押。不动产财团的组成采用任意选择主义，当事人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。工场财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押中的财团均属于不动产财团。[page]
物财团是指，以企业设施全体作为一个物制作成财团目录的财团。因企业全体作为一个物，所以物财团的组成不是当事人的任意选择，而是采用当然归属主义。铁路财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押中的财团属于这一类型。可设定物财团抵押的企业的共同特点是均属于运输行业，因其具有极高的社会公共性，为避免企业设施因财团抵押而分解，造成公共事业的中断和阻碍，而特别强调企业财产应全部抵押，以维持企业的统一性。
（三） 财团抵押的设定与登记财团抵押的设定程序一般分为两个步骤：首先是财团的设定，其次是财团抵押的设定。日本的财团抵押分为两种类型：不动产财团抵押和物财团抵押。物财团抵押要求将企业的全部财产作成财团目录，加以登记成立抵押。在这种情况下，抵押人无权选择组成财团的财产范围和种类，企业的全体财产共同构成财团财产，有学者称其为物财团的“当然归属主义”。日本属于这种类型的财团抵押有三个，铁道财团抵押、轨道财团抵押和运河财团抵押。物财团抵押的设定程序相对简单一些，由企业所有人作成财团目录提请有关机关认可，认可之后，财团即告成立，企业所有人便在此财团上办理抵押登记。不动产财团抵押以不动产为财团核心，将生产机器、机械等动产与之作为一体，作成一个财团目录，然后将该财团视为一个不动产而成立财团抵押权。不动产财团的组成采用任意选择主义，设定人可任意选择财产而组成财团，所以不动产财团的客体可以不含企业的全部财产。采用这种构成的财团抵押是工厂财团抵押、矿业财团抵押、渔业财团抵押、港湾运送事业财团抵押、道路交通事业财团抵押、观光设施财团抵押。不动产财团抵押的设定，首先在办理财团设定时，要进行财团的所有权保存登记，然后才能进行抵押权设定登记。这一过程相对物财团抵押要复杂一些，在此笔者以日本的工场财团抵押为例对财团抵押设定的过程加以介绍。
1、工场财团的设定-工场财团所有权保存登记
我们先来看工场财团设定的步骤，按照日本工场抵押法的规定，工场财团的设定，以在工场财团登记薄内为所有权保存登记而为之。在日本工场财团的登记，由工场所在地的法务局、地方法务局或其支局派出所主管。工场财团的所有权保存登记要经历以下步骤：
第一步，财团所有权保存登记申请。进行工场财团所有权保存登记，工场的所有人应向主管机关提出申请，申请时应提交下列材料：财团所有权保存登记申请书；证明登记原因的书面材料；关于登记义务人权利的登记证明书；当登记原因需要第三人许可同意或承诺时，证明已得其许可、同意或承诺的书面证明；由代理人登记时，证明代理人权限和书面材料；工场财团目录（就数个工场设立工场财团时工场财团目录应就每个工场制作）。
第二步，受理和审查。登记所接到申请事件后，要进行审查，主要审查所需文件是否齐备，文件间是否存在相互抵触，文件内容与所掌握的登记内容是否抵触，如有抵触将依法退回申请。
第三步，财团所有权保存登记。审查之后，对符合登记条件的，登记所在工场财团登记薄上予以记载。工场财团登记薄就一个工场财团备置一份用纸，每份用纸分为标示部及甲、乙两区，每区设事项栏及顺位序号栏。标示部记载表示工场财团的有关事项，甲区事项栏记载所有权的有关事项，乙区事项栏用以记载抵押权的有关事项，顺位序号栏记载事项栏内的登记事项的记载顺序。
第四步，公告及权利申报。作出所有权保存登记后应予以公告，对于属于工场财团的动产有权利者及扣押、临时扣押、或临时处分的债权人应于一定期间内申报权利，该期限在一个月以上三个月以下。在公告期内如有权利申报则将该事实通知所有权保存登记申请人，公告期满后一周内，如权利申报未被撤销或被证明申报无理由，则退回所有权保存登记的申请。如在公告期内无权利申报，视为权利不存在，扣押、临时扣押或临时处分失去其效力（但所有权保存登记的申请被退回时，或其登记失效时，不在此限）。
接下来，我们再来考察财团所有权保存登记的效力：
财团所有权保存登记最为重要的效力在于财团所有权保存登记所产生的公信力。所谓公信，是指登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人，如果以后事实证明登记记载的物权不存在或有瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事物权交易的人，法律仍承认其具有与真实的物权相同的效果。[40]具体来说，公信原则表现为两方面的内容：一是，登记记载的权利人在法律上推定其为真正的权利人；二是，凡是信赖登记所记载的权利，而与权利人进行交易的人法律仍然承认其具有与真实的物权人进行交易相同的法律效果。
公信主要是适用于不动产的。而财团作为不动产、动产及财产权利的集合体，赋予财团所有权保存登记以公信力的必要性在于：财团抵押权人作为巨额投资人，是非常注重投资安全的。虽然财团抵押制度要求用来组成财团的财产必须为抵押人拥有所有权或处分权的财产，但是对于抵押人是否是该财产的真实权利人，抵押权人还是心存顾虑。对于用来组成财团的不动产，通过查询登记记录，抵押权人还是较易于查清其权属状况的，但是对于企业用来组成财团的大量动产若要了解其权属状况，弄清每项动产或财产权利是否还是他人权利的标的，则绝非易事，需要耗费大量的时间和精力。若没有切实可行的方法使财团抵押权人确信抵押人就是设押财产的真实权利人，则财团抵押权人会因担心设押财产被其真实权利人追夺，又碍于不愿支出大量时间和精力去了解财产上的真实权利而放弃接受财团抵押。这样，财团抵押所具有的促进融资、活跃经济的作用将很难得到发挥。赋予财团所有权保存登记以公信力，则成功解决了这一难题。
工场抵押法规定了财团所有权保存登记的公告及权利申报制度。在法定期限内无权利申报时，则视为财团上不存在他人权利，对财团及财团所属物的扣押、临时扣押、临时处分也失去其效力，财团所有权保存登记因此获得公信力。这样财团抵押权人可基于公示所表彰出来的权利和内容，并基于对公示内容的信赖而从事交易，而不必再花费更多时间和精力去了解标的物的权利状态，也不必再因为过分担心抵押人不是真正权利人而犹豫不决。使财团抵押权人形成了一种对交易合法性、对设押标的物的不可追夺性的依赖和期待。从而对当事人从事快捷的交易形成了一种激励机制，也为交易安全确立了一种保障机制。[page]
财团所有权保存登记虽被赋予了公信力，但这种公信力完全是确保财团抵押权人的信赖利益而规定的，主要表现在：其一，若财团所有权保存登记作出后六个月内未为财团抵押权设立登记，则财团所有权保存登记失去其效力；其二，所有权保存登记的申请被退回时，或其登记失效时，则不再具有效力；其三，经财团抵押权人同意，财团所属物从财团分离后，则分离出的财产上的权利不再受到财团所有权保存登记所产生的公信力的约束；其四，在债务人如期履行债务，抵押权人无需处分设押财产时，成立于财团及财团所属物上的公信力也将失去效力。
财团所有权保存登记除具有上述效力外，还产生使财团特定化和固定化的效力。具体地讲，包括以下两个方面的内容：第一，属于工场财团且已登记或登录的物，不得转让或作为所有权以外的权利的标的；第二，所有权保存登记后，有扣押的登记或登录时，在所有权保存登记的申请未被退回期间，及其登记效力未丧失期间，不得作出出卖许可裁定。我们说财团抵押的标的具有特定性和固定性特征，其特定性和固定性就是通过财团所有权保存登记实现的。
2、工场财团抵押权的设定
（1）工场财团抵押权登记
工场财团所有权保存登记产生
的效力是为进一步设立财团抵押权而规定的，于其登记后六个月内如未进行财团抵押权设定登记，则财团所有权保存登记失去其效力。因此，要设定财团抵押权，在财团所有权保存登记后六个月内进行财团抵押权登记成为必需要完成的步骤。进行财团抵押权设定登记，申请人也应提交申请书。由接受申请的机关进行审查，遇到下列情况时将抵押权设立的登记申请退回：不属该登记所管辖；事件不应登记；除申请登记不动产标示情形外，当事人不出面；申请书不合程式；申请书所载不动产或登记标的权利的标示与登记薄不符；除提出《不动产登记法》第四十二条所载书面情形外，申请书中所载的登记义务人的标示与登记薄不符；申请书所载事项与证明登记原因的书面不符；未于申请书附具必要书面或图示；未缴纳注册许可税；土地或建筑物标示事项与登记官调查的结果不符等。
如在工场所有权保存登记后，有对工场财团所涵盖财产作出的扣押，临时扣押或临时处分的登记或登录以及先取特权的保存登记，这些登记于有财团抵押权设定登记时失去其效力。扣押、临时扣押或临时处分失去效力时，法院因利害关系人的申请，应撤销扣押、临时扣押或临时处分的命令。登记官在进行财团抵押权登记时，依法涂销上述失效的扣押、临时扣押或临时处分的登记。
（2）财团抵押权登记的效力
财团抵押权登记的效力，是指财团抵押权登记所产生的法律效果。对抵押权登记的效力，各国有两种立法例：其一为登记成立要件主义，其二为登记对抗要件主义。
所谓登记成立要件主义，也称为“绝对登记主义”，是指抵押权的登记决定当事人设定抵押权的行为能否发生预期的法律效果，即未经登记无法设定抵押权。[41]实行此种立法主义的国家，登记机关对登记内容进行实质审查，登记具有公信力，即法律上推定登记的内容是正确的，即使其内容与权利的实际状况不一致，对于信赖该登记的第三人也不发生实质影响。抵押权采登记生效要件主义的最大优点在于财团抵押权的设定时间较易确定，其内容易为外界所知，第三人查寻抵押物上的权利状况的成本较低，同时第三人可以信赖登记薄，不必担心登记不实而遭受不测之损害。德国、瑞士民法为此种立法例。
登记对抗要件主义，有的人也称其为“相对登记主义”，是指抵押权的设定依当事人的意思表示即能成立，无须办理登记，未办理登记无非抵押权不能对抗第三人而已。[42]实行登记对抗要件主义的国家，登记机关仅对登记内容进行形式审查，登记并无公信力。登记对抗主义赋予当事人意思以物权变动的效力，物权变动效果是有效之债的当然结果。法国、日本、英国和美国均采纳此种观点。
虽然日本对于一般抵押权登记采登记对抗要件主义，但是对于财团抵押权登记的效力采纳的却是登记成立要件主义，这充分体现了财团抵押制度的特殊性。财团抵押权的设定必须经过财团抵押权设立登记才能产生法律效力。具体讲，包括以下三方面的内容：
第一，财团抵押权自登记之日起设定。
未经登记，尽管抵押合同已经当事人合意而成立，但不能产生财团抵押权设定的法律效力，抵押物上即为无抵押权负担。债务人不履行债务时，债权人无权主张抵押权，抵押物发生转让时，债权人也不得对第三人主张权利。
第二，抵押登记是财团抵押权设定或生效的要件。
未经抵押登记，财团抵押权未设定或未生效，是登记成立要件主义的基本内容。抵押登记是决定财团抵押权设定或生效的关键因素。
第三，抵押登记时间决定了财团抵押权优先顺序。
财团抵押自登记之日起设定，抵押登记的时间决定着财团抵押权的发生时间。当同一财团上被设定有几个财团抵押权时，各财团抵押权人按照登记的先后顺序确定受偿顺序。
登记成立要件主义使财团抵押权登记具有公示性，实现了物权变动与物权公示之间的统一，同时赋予登记以公信力，使第三人经由查询登记薄，悉知标的物的权利负担，并信赖该内容，具有保护财产动态安全的显著功能，在很大程度上维护了交易安全，保护了第三人的利益。
三 财团抵押权的效力
抵押权的效力是指，抵押权人就一定范围的债权从一定的抵押物中获得优先受偿的支配处分力以及对与抵押物有关的其他财产权的影响力。[43]传统大陆民法学一般将抵押权的效力明确为：抵押权所担保的债权的范围、抵押权所及的标的物的范围、抵押权人的权利以及抵押人的权利。笔者试着按传统民法学对抵押权效力的研究模式，对财团抵押的效力加以分析：
（一） 财团抵押权担保的债权范围
财团抵押权担保的债权范围是指财团抵押权在其所担保的债权届期未能清偿而实行后，就抵押物拍卖或变卖的价金可以用来清偿债权的范围。财团抵押以登记为生效要件，其担保债权的确定及变更均依当事人双方意见达成一致并经登记而发生。之所以担保债权须登记，是抵押权特定原则的要求，同时也是物权变动公示原则的要求。抵押权之标的物与被担保债权均须特定化，否则抵押权无从达到公示的目的。被担保债权的特定化，实质上就是确定了抵押权人可以就标的物拍卖价金优先受偿的范围，换句话说也就是确定的抵押权能够支配抵押物交换价值的范围。惟有如此，第三人从登记薄上才能了解到抵押权人对抵押物所得支配交换价值的限度。因此担保债权实际上已构成抵押权内容的一部分，当然属于抵押权所应登记的事项范围，其中债权的种类、金额与债务人几项是特定债权的最基本因素。具体讲，财团抵押权所担保的债权范围主要涉及以下几个方面：[page]
1、主债权
抵押权存在的意义，在于确保债权的满足，所以主债权无疑是抵押权所担保的主要对象。主债权又称原债权、原本债权，是指于财团抵押权设定时决定予以担保的债权。主债权于抵押权登记时应予以登记，并以登记的数额为准。
2、利息
利息是指原本债权所生的孳息。利息包括约定利息、法定利息及迟延利息。约定利息，须于抵押权登记时予以记明，登记的内容应包括利息率、起息期和付息期。财团抵押权是登记才生效的抵押权，未经登记的利息债权不在担保范围之内。同时，因法律禁止高利贷，因此当事人约定的利息率不能超过国家规定的最高利率。对于超过国家规定最高利率的利息，法律不予以保护，当然也就不能在抵押权的担保范围之内。迟延利息，是指债务人不按期履行金钱债务时而应支付的法定利息或应加付的利息，有的称为罚息。迟延利息就其性质而言，是债务人不履行金钱债务的损害赔偿金，是因金钱之债被侵害转换而成的损害赔偿之债，属于违约责任的一种方式。[44]对于迟延利息，即使当事人于抵押权登记时未注明，也应在担保范围之内，因为它具有赔偿的性质，不应加以限制。但如当事人双方在抵押合同中对迟延利息有限制有约定并经登记时，则应依其约定。
3、 违约金
违约金是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定时，按合同预先约定应向对方当事人支付的一定
数额的货币。违约金债权并非随主债权效力同时发生而是一方当事人违约时才会发生，这与利息不同而与迟延利息相同。有学者认为，违约金应理解为当然在抵押权担保范围之内，只要当事人在债权合同中就违约金有明确约定，便可就违约金对抵押物行使抵押权，至于抵押合同中对此是否有约定，或是否就此项债权登记，在所不问[45].“违约金在性质上属于损害赔偿的预定”，[46]违约金数额是并非依法律规定，而是由当事人约定，且必然增强债权之范围，故若不登记公示难以避免对后次序的抵押权人和其他一般债权人造成损害，因此，应在抵押合同中列明违约金为抵押权担保的范围并经登记方为有效。4、 损害赔偿金
债务人不履行合同或履行不当给债权人造成一定损失时，债权人有权就此请求债务人赔偿，债务人应赔偿的金额称为损害赔偿金。债务人因违约给债权人造成实际损失的数额事先很难确定，当事人也根本无法在抵押权登记时对损害赔偿金的数额加以登记，因此，损害赔偿金具有很明显的不确定性。如果将它作为抵押权担保的债权，则违背了抵押权确定性的本质，同时也不利于后次序的抵押权人和一般债权人的利益。所以，笔者认为应将损害赔偿金排除在财团抵押权担保的债权范围之外。
5、实现抵押权的费用
实现抵押权的费用，是指抵押权人因实行抵押权所支出的费用。既为担保债务的清偿，则在债务未清偿时，财团抵押权人为了债权的满足，实行抵押权而必然产生费用的问题，这是完全可以预料的，故而应在抵押物的变价中直接支出。换言之，此项费用除当事人另行约定不归债务人负担外，也无须登记，当然包含于被担保债权范围之内。财团抵押权人对抵押物的保全费用因是财团抵押权人为保障自己能够实现抵押权所必要的开支，也应视为实现抵押权的费用。
（二） 财团抵押权的效力所及标的物的范围
财团抵押权是设定在特定化了的财团之上的抵押权，并且采取登记的方法加以公示，财团抵押的效力及于设押财团本身，自不待言。但是自财团抵押权的设定到财团抵押权的实现，尚有时空间隔，其间财团很可能会产生一些变更，主要体现在财团所属物的变更和财团的合并与分割，财团发生变动后，财团抵押权的效力如何呢，下面分两个方面加以探讨。
1、财团所属物的变更与财团抵押权的效力：
（1）财团所属物灭失、毁损及被征用。抵押物的灭失分为相对灭失和绝对灭失，前者是指抵押物所有权主体的变更，后者是指财团所属物由存在变为不存在。这里所言的灭失，指的是绝对灭失。财团所属物发生灭失、毁损及被征用时，若其价值转化为其他形态，则其他形态的价值载体便成为抵押物的代位物，抵押权人可就该代位物行使抵押权。因为抵押物是以其交换价值为主债权提供担保的，财团抵押权人追求的是财团的交换价值，而非使用价值，财团的交换价值是财团所属物的交换价值的集合，所以在财团所属物发生毁损、灭失的情况下，只要该物的交换价值还存在，无论其价值载体如何，均可替代原财团所属物为主债权提供担保。
（2）财团所属物的转让。财团所属物的转让，相当于抵押物的相对灭失，它是财团所属物所有权主体的变更。在财团抵押设定过程中，财团设定后，其所属物不经财团抵押权人的同意是禁止转让的。如果该物的转让征得了财团抵押权人的同意，则财团抵押权对该物消灭。在财团抵押人未经财团抵押权人同意，擅自转让的情况，则财团抵押权对该物具有追及效力。一般而言，动产是以占有作为公示方法的，因而各国民法大多规定了善意取得制度。不承认动产的善意取得，对于交易安全会带来非常不利的影响，使交易处于不稳定状态。于是出于对善意第三人的保护，日本有判例判明，当第三人是对组成物的即时取得时，对（财团）组成物件的即时取得成立。[47]但是动产的善意取得与抵押权的物上追及力二者又是相互冲突的，强调善意取得必将在一定程度上削弱抵押权物上追及力。对于成立于财团上的财团抵押权，若其在动产上的追及力得不到切实保障，则会破坏财团作为整体抵押促进融资作用的发挥。由此以来，采取适当措施减少抵押权物上追及力与动产善意取得制度的冲突，防止财团所属动产流失，显得非常重要。笔者认为，日本和我国台湾地区所采用的在动产上加贴标签、烙印、打刻等补强公示方法不失为一种好的方法。如日本《建设机械抵押法》第四条规定：“依前条第一项规定申请为建设机械所有权保存之登记者，就该建设机械，应事先接受建设大臣所定记号之打刻或已打刻记号之检讨。……任何人均不得将第一项规定所打刻之记号磨损。”我国台湾地区《动产担保交易法实施细则》第16条规定：“登记机关应于登记之标的物之显著部分烙印或贴标签以资区别”。史尚宽先生提出，对于尚未分离的天然孳息，如谷物、甘蔗等，也可以通过类似的明认方法设定抵押。[48]这样，不仅可以使第三人容易识别标的物是否抵押而不致受到意外的伤害，有助于维持交易安全，而且也保全了抵押权。[page]
（3）财团所属物成为添附物。传统民法上的所谓添附物包括附和物、加工物和混合物。附和物是指，一物附于他物，成为其重要成分，非毁损不能分离或虽可分离但费用巨大的，物与物之间的结合体；加工物是指就他人的原物加以制作或改造而成为新物；混合物是指所有人各异的动产权互混合，不能识别或识别所需费用过高的物。财团抵押情况下，财团所属物未经财团抵押权人同意是不能从财团中分离出去的，所以在添附物的归属问题上如果财团抵押人同意该物归属于财团所有权人以外的人，则财团抵押权对该物失去效力；在未取得财团抵押权人同意的情况下，该添附物仍应属于财团的所属物，故财团抵押权的效力及于该添附物。但是财团抵押权实现时，对于因添附而增加部分的价值，财团抵押人没有优先受偿的权利。
（4）财团所属物产生孳息。财团所属物的孳息包括天然孳息与法定孳息。天然孳息是指基于物的自然属性所产生的孳息，法定孳息是指基于一定法律关系由原物所得的收益。财团抵押无须转移抵押物的占有，故原则上不发生孳息收取问题，只有在财团抵押权实现时，财团被法院扣押后，财团抵押权的效力才及于财团所属物在被扣押后产生的孳息。
（5）他物新属财团。在财团抵押存续期间，时有他物新并入财团的情况。在该物并入财团之后，该物失去其独立性，成为财团的组成部分，从而财团抵押权就该物发生效力。
2、财团的合并或分割与财团抵押权的效力
财团抵押设定后，财团抵押人可以合并数个财团，使其成为一个财团。在财团合并时要满足两方面的要求：首先，欲合并的财团不得有所有权及抵押权以外的登记；其次，欲合并的数个财团，不得有两个以上的财团有已登记的抵押权的存在。如日本《工场抵押法》第四十二条之三规定：“工场财团的所有人可以合并数个工场财团使之成为一个工场财团。但是，欲合并的工场财团的登记用纸中有所有权及抵押权登记以外的登记时，或欲合并的数个工场财团内，就二个以上的工场财团有已登记的抵押权时，不在此限。合并工场财团后，抵押权及于合并后的工场财团的全部。
当财团抵押人设定抵押的财团是由数个财团构成时，
财团所有人在征得财团抵押权人同意后，可以分割作为抵押权标的的财团，使其中的“子财团”变为另外的财团，此时财团抵押权就分离出的财团消灭。财团分割的立法例如日本《工场抵押法》第四十二条之二的规定：“工场的所有人可以分割就数个工场设定的一个工场财团，使之变为数个工场财团。分割抵押权标的甲工场财团，使其一部分为乙工场财团时，抵押权就乙工场消灭之。前款工场财团的分割，非经抵押权人承诺抵押权就乙工场财团消灭，不得为之。”（三） 财团抵押权对抵押人的效力
由于财团抵押权的设定并不移转抵押物的占有，抵押权为价值权而非实体权，因此于财团抵押权成立后，抵押人仍得对抵押物为占有、使用、收益及处分的权利。同时因抵押物上已设定担保物权，财团抵押权人得以抵押物的价值优先受偿以确保其债权，抵押人对抵押物享有的权利又不能不受一定的限制。
1、关于抵押物的处分权
物的处分，分为事实上的处分和法律上的处分。抵押物事实上的处分会导致抵押物价值的灭失，由于抵押权人的权利实际上是就抵押物的价值优先受偿，因此，抵押人于抵押权设定后须维持抵押物的价值，不得对抵押物为会使其价值灭失的事实上的处分。抵押人只有在不损害抵押物价值的范围内可对抵押物为事实上的处分，若抵押人对抵押物为事实上的处分影响抵押物的价值，则可构成对抵押权的侵害，应负赔偿责任。
抵押人可否对抵押物为法律上的处分？则须分两种情况予以对待。首先，对于财团的所属物，是不得作为转让的标的的。如果抵押人经抵押权人的同意，将财团所属物与财团分离，则财团抵押权对该物消灭；其次，对于整个财团的转让，则是允许的，并且抵押权人的同意不是必要的。[49]因抵押权有追及的效力，不论抵押人将财团转让给何人，财团抵押权人均可追及之而行使优先受偿权。
2、关于抵押物的出抵权
抵押物的出抵权，是指抵押人于抵押物上设定抵押权后，得为担保其他债权而设定抵押权的权利。谈到财团抵押人的出抵权，也要从两个方面分别加以讨论。其一，对于财团所属物，由于财团整体性的要求，是不得再次抵押的，就如同一座房屋已经抵押后，不得再将其门窗等组成部分再行抵押一样；其二，对于整个财团而言，则是可以再次抵押的。抵押权虽然具有排他性，但其排他性并非绝对的，亦即并非在一个物上只能成立一个抵押权，又因为抵押权不以转移占有为要件，而抵押物的价值也未必就与抵押权所担保的债权额相当，因此，为使抵押物的价值能够充分利用，法律不能不允许抵押人就同一抵押物设定数个抵押权。所以，各国法律一般都规定抵押权设定后，抵押人得再设定抵押权。财团抵押制度中，财团被看成一个物，财团抵押设定后，是可以在财团上再次设定抵押权的。
3、关于抵押物的出租权
抵押物的出租权，是指抵押人于抵押权设定后得将抵押物出租给他人的权利。在财团抵押制度中，为了充分发挥抵押物的利用价值，抵押人在取得抵押权人的同意的情况下，是可以将抵押物出租的。例如日本的《工场抵押法》第十三条第二项规定“属于工厂财团的物，不得作为转让、所有权以外权利、扣押、假扣押或假处分的标的。但是，经抵押权人同意为租赁时，不在此限。”《工场抵押法》第十四条第二项规定“工厂财团不得成为所有权及抵押权以外权利的标的，但经抵押权人同意为租赁时，不在此限。”由于财团的设立和财团抵押权的设立均已通过登记而予以公示，所以，承租人应于租赁关系成立时就知道或应当知道其承租的财产为抵押物，也就自愿承担了因财团抵押权的实现而终止租赁关系的风险。因此，在财团抵押权实现时，租赁合同不能继续有效，而且应自然终止。财团抵押权成立后，抵押人又将抵押物出租的，财团抵押权成立在先，承租权成立关后，租赁关系的发生不影响抵押权的效力，承租权不能对抗抵押权，这不仅是由抵押物的物权性决定的，也是平衡各方面利益的必然结果。当然，于租赁期间财团抵押权实现时，承租人有优先购买权，可参与抵押物的竞买，但这并不属于租赁合同于抵押权实现时继续有效的情形。
4、关于抵押物的占有[page]
因财团抵押权不以转移抵押物的占有为要件，财团抵押人对抵押物当然有占有的权利。财团抵押人在其占有权受到不法侵害或妨害时，得请求侵害人排除妨害、停止侵害、返还被侵占的抵押物。财团抵押人占有抵押物虽是其权利，但因在抵押期间，财团抵押人的占有已不单纯是为自己利益的占有，同时也关涉到财团抵押权人的利益，因此，财团抵押人在占有抵押物时对抵押物也负有保管的义务。财团抵押人占有抵押物，不得侵害抵押物，不得实施使抵押物价值减少的行为。
（四） 财团抵押对抵押权人的效力
财团抵押对抵押权人的效力主要体现在：
1、财团抵押权人的优先受偿权
财团抵押权的优先受偿权是财团抵押权对财团抵押权人的最基本的效力，是财团抵押权之所以能发挥担保功能的关键所在。优先受偿权是指债务履行期届满，债务人不清偿债务时，抵押权人以抵押物折价或以拍卖、变卖抵押物所得价款优先受偿的权利。优先受偿权主要表现在以下几个方面：
其一，是抵押权人的债权优先于一般债权人受偿而不是与普通债权人平等受偿；
其二，是抵押人破产时，财团抵押权优先于抵押人的一切债权，财团抵押权人享有别除权。抵押财产不列入破产财产，财团抵押权人得就抵押财产的变价，于其受担保的债权额内受偿。
其三，在抵押物被查封、扣押、被执行时，财团抵押权人有权请求法院除去查封、扣押、执行的命令。由于财团抵押下的财产不得成为扣押、临时扣押、临时处分的标的，不得为其他债权人扣押或强制执行，因此，财团抵押权人具有绝对的优先权。
其四，顺序在先的财团抵押权优先于顺序在后的财团抵押权。先顺序的财团抵押权人得就财团的变价优先于后顺序财团抵押权人受偿，后顺序的财团抵押权人只能就先顺序的财团抵押权人受偿后的余额受偿。
财团抵押的优先受偿权还表现在，相对浮动抵押来讲，财团抵押属于固定抵押，它与其他在同一财产上的担保物权按照一般优先权确定的原则进行处理；而在同一财产上同时存在固定担保和浮动抵押时，浮动抵押从属于固定担保。[50]形成了债权人宁愿扩展固定抵押范围而不愿采用浮动抵押的事实，债权人偏好固定抵押的原因在于立法上对于浮动抵押作了许多特别的限制，如，某些特定优先权（如税收、雇员工资）人优先于浮动抵押权人，但不优先于固定抵押权人；债务人清算和破产管理时，浮动抵押权人的权利比起固定抵押权人来更加脆弱。[51]
2、财团抵押权人的处分权
财团抵押权的处分是指财团抵押权人处分其抵押权及抵押权顺序的权利。财团抵押权为财产权利，并且是非专属性权利，因此财团抵押权人可以自由处分其抵押权。财团抵押权的处分权包括财团抵押权的抛弃、财团抵押权的转让及供作担保、财团抵押权顺序的处分等。《日本民法典》第375条第1款规定
“抵押权人可以以其抵押权作为其债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益让与或抛弃抵押权或其次序”。该条款当然也适用于财团抵押权。（1）财团抵押权的抛弃
财团抵押权的抛弃，是指财团抵押权人放弃其优先受偿的担保利益，包括抵押权的绝对抛弃和财团抵押权的相对抛弃。
财团抵押权的绝对抛弃，是指财团抵押权人为所有债权人的利益而抛弃抵押权，实际上是财团抵押权人与财团抵押人解除抵押关系。财团抵押权的抛弃须由抵押权人向抵押人作出抛弃的意思表示，并应注销抵押权登记。财团抵押权的绝对抛弃对一切债权人都发生效力。财团抵押权一经绝对抛弃，抵押权消灭，原抵押权人成为普通债权人。财团抵押权的绝对抛弃不得损害第三人的利益，因此若绝对抛弃抵押权会损害第三人的利益时，则财团抵押权人不得抛弃抵押权。例如，在财团抵押权已供作其他债权担保时，财团抵押权人抛弃抵押权就会损害该受担保的债权人的利益，此时，财团抵押权人就不得抛弃抵押权。
财团抵押权的相对抛弃，是指财团抵押权人仅为特定无担保权债权人的利益而抛弃抵押权。财团抵押权的相对抛弃应由抵押权人向抵押人作出意思表示并经抵押人同意。财团抵押权经相对抛弃后，抛弃抵押权的抵押权人并不丧失抵押权，仅是使受抵押权抛弃的特定债权人处于与抛弃抵押权的财团抵押权人处于同一地位。就其发生的后果说，财团抵押权的相对抛弃与抵押权顺序的让与或抛弃无多大差异。
（2）财团抵押权的转让及供作担保
财团抵押权的转让，又称财团抵押权的让与，是指财团抵押权人将其抵押权让与他人。关于抵押权让与的条件，各国法律规定并不完全一致。由于抵押权具有从属性和不可分性，一般都规定抵押权不得与受担保的的债权分离而单独让与。例如我国《担保法》第五十条就规定抵押权不得与债权分离而单独转让。但是在财团抵押制度比较发达的日本，其民法则规定，抵押权人得为同一债务人的其他债权人单独让与抵押权。不仅如此，日本民法典第三百七十五条还规定抵押权人可以以抵押权担保其他债权。即财团抵押权人可以把自己取得的财团抵押权再一次作为金钱借入的担保。
（3）关于财团抵押权顺序的处分
由于抵押权的顺序指的是各抵押权人之间优先受偿的关系，先顺序抵押权人较后顺序抵押权人优先受偿，抵押权人之间的先后顺序直接关系各抵押权人的利益，因此抵押权顺序也是一种权利，称之为顺序权或次序权。抵押顺序既然是抵押权人的权利，抵押权人也就可以处分之。财团抵押权顺序的处分包括财团抵押权顺序的抛弃和财团抵押权顺序的转让。
财团抵押权顺序的抛弃，是指财团抵押权人放弃其顺序利益，包括财团抵押权顺序的绝对抛弃和财团抵押权顺序的相对抛弃。
财团抵押权顺序的相对抛弃，指前一顺序的财团抵押权人为同一债务人的特定的后顺序的财团抵押权人的利益而抛弃其顺序权。财团抵押权顺序的相对抛弃，以抛弃人一方的意思表示为之即可，但应作出附记登记。财团抵押权顺序的相对抛弃与一般的权利抛弃不同。对于一般的权利抛弃，权利人抛弃其权利后，权利即消灭。而财团抵押权顺序相对抛弃后，抛弃人并不完全丧失其优先受偿权，其只是对受抛弃的抵押权人失去优先受偿权，对于不受抛弃的其他后顺序的财团抵押权人并不发生影响。因此，财团抵押权顺序相对抛弃的后果，是使抛弃人与受抛弃人处于同一顺序，在抛弃人和财团抵押权人顺序上依抛弃人应得的受偿数额，按其债权额的比例优先受偿，与其他抵押权人并无利害关系。[page]
财团抵押权顺序的绝对抛弃，指的是前一顺序的财团抵押权人为所有后顺序的财团抵押权人的利益抛弃其顺序利益。财团抵押权顺序绝对抛弃的方法与相对抛弃的方法相同，二者的区别在于，财团抵押权顺序的绝对抛弃对于抛弃人抛弃其抵押权顺序权前成立的财团抵押权均发生效力。因此，在财团抵押权顺序绝对抛弃时，后顺序的财团抵押权依次升进，抛弃人的财团抵押权处于最后一顺序。但财团抵押权顺序绝对抛弃对于抛弃后成立的财团抵押权不发生效力。
财团抵押权顺序的转让 ，是指先顺序的财团抵押权人将其抵押权的先顺序让与其他后顺序的财团抵押权人。财团抵押权顺序的转让须有转让人与受让人的合意，并且应为登记。财团抵押权顺序让与后，对主债务人应为财团抵押权顺序转让的通知。
3、财团抵押权人的保全权
财团抵押权人的保全权，是指财团抵押权人为保全其抵押权而可行使的权利。财团抵押权设定后，抵押人不得任意处分抵押财产目录或清单列明的财产。在财团抵押期间，非经抵押权人同意，抵押人不得将抵押物转让他人或者为其他处分。但财团抵押并不移转抵押物的占有，若抵押人的行为可能或者已经导致抵押物的价值减少，抵押人的优先受偿将受到损害。因此法律上承认财团抵押权人可行使保全抵押物交换价值的权利，其内容包括：停止侵害和排除妨害请求权；恢复价值和增担保请求权；损害赔偿请求权。
财团抵押权人的停止侵害和排除妨害请求权，是指在抵押人的行为足以使财团价值减少时，财团抵押权人得要求抵押人停止其侵害行为的权利。这是防止财团价值减少的有效的救济措施，不仅得以抵押人为相对人，也得以第三人为相对人。
恢复价值和增担保请求权，是指因抵押人的过错致财团的价值减少时，财团抵押权人得请求抵押人恢复财团的价值或另行提供担保的权利。
损害赔偿请求权，是指财团抵押权人在抵押权受到侵害时得请求赔偿损害的权利。抵押权是优先受偿权，因此只有在抵押物的价值减少致使财团抵押权人不能完全地优先受清偿或原有优先受清偿的范围减缩时，才能构成对财团抵押权的侵害，从而成立赔偿请求权。
[注释]
[35] 谢在全著：《民法物权》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第566页。
[36]《法学词典》，上海辞书出版社1989年版，第458页。
[37] 史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第299页。
[38] 钱明星著：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第356—357页。
[39] 唐海燕著：《财团抵押与浮动抵押之比较研究》，载于《四川教育学院学报》2002年第5期。
[40] 王利明著：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第204页。
[41] 程啸著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第220页。
[42] 程啸著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第220页。
[43] 董开军主编：《中华人民共和国担保法原理与条文释议》，中国计划出版社1995年版，第116—117页。
[44] 程啸著：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2
002年版，第288页。[45] 许明月著：《抵押权制度研究院》，法律出版社1998年版，第268页。
[46] 叶金强著：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第125页。
[47] [日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第216页。
[48] 史尚宽著：《民法总论》，中国政法大学出版社1999年版，第256页。
[49] [日]近江幸治著：《担保物权法》，祝娅、王卫军、房兆融译，法律出版社2000年版，第216页。
[50] 戴谋富著：《财团抵押与浮动抵押之比较》，载于《福建政法管理干部学院学报》2001年第4期。
[51] 高圣平著：《动产抵押制度研究》，中国工商出版社2004年版，第409页。
对外经济贸易大学·张建强
