[案情介绍]
原告某单位与被告某公司(深圳)签订一份《购销协议》，协议约定由原告向被告购买海南产国标一级中砂白糖2000吨，单价为每吨人民币3900元。付款方式：原告向被告支付定金100万元人民币(用原告在山东某地方的240吨白糖价值人民币110万元作为定金，以财务收据为准，多退少补。)同时双方还约定了违约金数额。合同签订后，被告提走了原告在山东某地的240吨白糖并予以销售，所得款项人民币98万元。后因被告交付的白糖不符合原告的要求，原告诉至法院要求被告双倍返还定金并赔偿损失。
法院受理此案后，认为“原被告双方签订的《购销协议》是双方当事人真实意思表示，内容合法，应认定其效力，双方应依约履行。被告收到的人民币98万元款项应认定为定金，但合同约定的定金数额为人民币100万元。原告支付定金的数额不符合合同约定，应认为未完全履行合同义务，故其提出双倍返还定金的要求不予支持，被告未履行合同义务，应将人民币98万元及利息返还给原告。
[不同意见]
第一种意见认为，双方合同约定的定金数额为人民币100万元，但后来被告所提走的白糖销售所得仅为98万元，不符合合同要求，原告未按定金合同规定履行其义务，故后来被告违约，原告无权要求适用定金罚则，要求被告双倍返还定金。
第二种意见认为，虽然原告未按定金合同的约定支付定金100万元，但是被告在提走原告白糖并售得98万元后，并未要求原告补足定金额，也未提出异议，应认定双方已就该98万元作为定金额达成新的协议。后来被告违约，原告有权要求适用定金法则，要求被告双倍返还定金并赔偿损失。
第三种意见认为，双方98万元的定金合同成立，但由于法律对定金罚则的使用加以严格限定，而且，原告完全可以通过要求被告继续履行或支付违约金来获得补偿，故不适用定金罚则。
[评析]
本案主要涉及到定金合同及定金罚则的适用问题。主要问题在于：双方当事人之间的定金合同是否成立?如果定金合同成立，是否适用定金罚则?
一、定金的性质与效力
定金，是指订立合同的双方当事人为证明合同的成立和保证合同的履行，规定由一方当事人先行交付给对方一定数额的货币。定金是合同担保的方式。
在不同时期，对不同国家及当事人来说，交付定金的目的不同，定金的性质也有所不同。概括起来，主要有以下几种：立约定金、成约定金、证约定金、违约定金、解约定金。立约定金，是指为保证正式订立合同而交付的定金。成约定金是指以其交付为合同的成立要件，既定金交付，合同才成立，否则合同不成立。证约定金，此种定金的交付未合同成立的证据，即该定金的交付可以证明合同的成立。违约定金，是指交付定金后，交付定金的一方如不履行合同，则收受定金的一方得没收其定金而不予返还;而收受定金的一方不履行合同时应当双倍返还定金。一般说来，违约定金类似于违约金。解约定金，此种定金是当事人一方行使合同解除权的代价，当事人一方以丧失定金或双倍返还定金为代价而解除合同。
对定金的性质，我国现行法律中无专条对此加以明确，只是从不同的法律中对定金制度的规定里得到反映。民法通则第89条第3款规定：“当事人一方在法律规定的范围内可以向相对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当充抵价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”合同法第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当充抵价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金，接受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
上述法律规定的核心内容反映了定金的基本性质是违约定金。这在定金罚则中得以体现，所谓定金罚则，根据合同法的115条即“给付定金的一方不履行合同的，无权请求返还定金。接受定金的一方不履行合同的，应当双倍返还定金。”此时，定金类似于违约金，也起着担保债权实现的作用，但定金不是担保物权，也不是保证关系，而是一种特殊的金钱担保。它对于债权而言，只是一种比较外在的担保功能，并不具有满足债权清偿的效力。在债务不履行的情况下，债权人并不能从定金中充分获得债权清偿。同时，定金还具有证约定金的性质。当然，在具体的定金合同中，原则上定金的性质应可由当事人约定，只要不违反法律规定即可。
我国学者通说认为，定金具有以下三方面的效力：(1)证明主合同的成立：(2)于合同履行后定金应当返还或抵作价款，有预先给付的效力;从这一意义上说，定金类似于预付款，但是定金并不同于预付款。主要体现在：第一，定金的主要作用是担保合同的履行，而预付款的主要作用是为一方当事人履行合同提供资金上的帮助即为其创造履行合同的条件;第二，交付定金的协议为从合同，只有在实际交付定金时才成立，依协议应交付定金的一方未交定金时，其并不违约(违反主合同)，对方当事人也不能请求法院强制其交付：而交付预付款的协议一般是合同内容的一部分，应交付预付款的当事人不交付时，其行为构成违约;第三，定金合同的当事人双方不履行主合同时，使用定金罚则，而预付款仅可抵做损害赔偿金。(3)当事人不履行合同时应承受定金罚则。承受定金罚则，也是不履行合同的当事人一方承担的违约责任。这与违约金相似，但定金不同于违约金。违约金不具有预先给付的效力，也不具有证明合同成立的效力，其担保效力也大大弱于定金的担保效力。
二、使用定金罚则的条件
(一)主合同有效。定金合同是从合同，其效力依主合同的效力而定。主合同无效或被撤销时，定金合同就不能成立。主合同消灭时，定金合同亦消灭。故定金罚则的适用以主合同有效为前提。主合同无效不适用定金罚则。
(二)有定金的支付。定金合同属于实践性合同，其有效成立，不仅需要有一致的意思表示，而且要求有实际交付行为。没有定金的交付，定金合同不成立，定金罚则也就不适用。
(三)有不履行合同的行为。在合同履行中，无论是交付定金的一方，还是接受定金的一方，只要有一方不履行合同，就要适用定金罚则。此处的不履行是指当事人根本不履行其应当履行的合同义务，未实施履行义务的行为。不适当履行不在此之列，后文详述。[page]
(四)一方当事人又不履行合同的主观过错。不可抗力既是违约责任的免责条件，也是不适用定金罚则的条件。
定金合同是为保证主合同履行而设立担保的从合同，从合同是以主合同的存在为前提的。本案中，原被告双方签订的《购销协议》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，合同是有效成立的。主合同合法有效，定金合同有了其存在的基础。
被告辩称，合同中双方约定的定金数额为100万元，而实际上被告提走原告在山东某地的白糖销售后只得价款98万元，原告并未完全履行交付定金100万元的义务，原告方有过错，不应适用定金罚则。
本案中定金合同是否成立?定金合同是实践性合同，本案中，当事人双方虽就交付定金100万元达成了协议，但因为原告并为交付足额定金，实际上，该定金合同并未成立。其中，原告是否有过错?我认为，从案情来看，我们很难说，原告有主观上的过错存在，因为合同中规定，原告向被告支付人民币100万元作为定金，支付方式为：用原告在山东某地方的240吨白糖价值人民币110万元作为定金，以财务收据为准，多退少补。可见，原告是抱着诚实守信的态度履行定金合同的义务的，表现为其支付的定金合同的标的物价值为110万元，高于定金合同规定的数额。而且，定金合同中明确写明了“多退少补”，足以表明原告主观上是愿意履行定金合同的。从被告角度来看，双方签订合同后，被告提走原告在山东某地的白糖240吨，销售所得为人民币98万元，他可以要求原告补足约定的定金额。但是，虽然她明明知道合同中写明了“多退少补”，却未向原告提出补足定金不足部分的要求，也未提出异议。而被告提走原告在山东某地的白糖以后，白糖即脱离了原告的控制，原告无从得知白糖的销售情况，如果被告不提出，原告更无法知晓白糖所售得的金额不足合同约定的定金数额的情况。所以该定金未成立的过错并不在于原告。至于定金合同的标的物是可以是实物?定金合同的标的物原则上应为金钱，但合同是双方当事人协商一致的产物，如果合同当事人约定以实物作为定金合同的标的物，而且该实物的价值可以以金钱计算，法律应尊重当事人的意思，不加以干涉。
本案中，被告在取得98万元后，并未提出异议，应视为其接受了定金98万元，也是给了原告一种保证合同履行的表示，应视为当事人双方达成了新的要约和承诺，该定金合同成立并有效，当事人双方应受其约束。如果一方违约，应适用定金罚则。支付定金的一方未按时或如数交付定金，在这种情况下，如果对方没有按合同的约定完全履行合同，适不适用定金罚则?
对于不适当履行合同的，原则上不适用定金罚则。从国外立法来看，一般规定定金不适用于不适当履行的场合。而且，定金是担保合同履行的，当事人履行合同不符合约定的条件，与完全不履行合同是性质完全不同的违约行为，发生的后果也应当不同，对于完全不履行和不适当履行一律适用定金罚则是不恰当的。还有，定金罚则制度给予了合同非违约方很强有力的救济，给违约方以沉重的打击，为寻求一定的利益平衡，我认为应严格限定定金罚则的适用范围。故对于不适当履行，除法律明确规定(如我国《农副产品购销合同条例》第17条第6款和18条第6款规定)的外，不应适用定金罚则。本案中，被告交付的白糖不符合合同规定的标准，属于不适当履行的范围，不应适用定金罚则。本案这种情况，在不适用定金罚则后原告完全可通过要求被告适当履行或请求支付违约金获得救济。
三、定金与违约金能否同时适用
本案合同中，不仅约定了定金，双方当事人还约定了违约金。定金与违约金可否同时适用?对此有肯定说与否定说两种不同的学说。
最高人民法院的解释中谈到：“关于定金与违约金能否并用问题。定金与违约金的性质不同。定金是一种担保方式，而违约金是对违约的一种制裁和补偿手段。所以合同的一方可以在对方违约实际要求对方偿付违约金，义要求按定金罚则处理定金问题。只要法律和法规没有相反规定，应当予以保护，但并用的结果应不超过合同标的价金总额为限”。
否定说认为，定金与违约金不应当并川。在合同履行期届满，当事人一方不履行合同而解除合同的，使用定金罚则，定金实际上成为不履行合同的解约赔偿金。当事人一方不完全履行的，则不适用定金罚则，违约方应支付违约金或损害赔偿金。如果当事人既有定金担保，又有违约金约定的，在合同不履行时，应择一适用。只有在适用定金罚则或违约金不足以补偿一方因对方不履行合同的损失的情况下，才可适用定金罚则和违约金责任，但二者的合并使用，不能超过一方因不履行合同所造成的损失。
相比较而言，我认为否定说更为合理。因为就同一合同关系来说，不履行合同应当产生一个法律后果，不履行合同的当事人一方应承担的民事责任应以补偿对方因此而造成的损失为原则，而不应当受到两种惩罚。定金虽被法律规定为合同的担保方式，但在使用定金罚则时，定金就成为对不履行合同的一种制裁和补偿手段，和违约金具有同样的功能。所以原则上，定金和违约金不宜并用。法院在审理具体案件时，应告知当事人择一适用。本案不适用定金罚则，但双方还约定了违约金，原告可请求被告承担违约责任，支付违约金。至于被告销售原告所有的240吨白糖所得的98万元人民币，原告可以不当得利要求返还。
综上，本案双方当事人之间的后一定金合同(标的为98万元人民币的定金合同)成立，但由于被告的违约属于不适当履行而非根本不履行，故不适用定金罚则，原告可要求被告支付违约金，并以不当得利要求其返还98万元，且支付98万元的利息。
