在《城市房地产管理法》和《担保法》颁布之后，建设部《城市房地产抵押管理办法》出台之前，国家对在建商品房抵押是否需要登记方为有效没有明文规定的情况下，某房地产开发公司以在建商品房作为抵押申请银行贷款，双方签订了抵押贷款合同，并到公证机关进行了公证。因经营原因，还款期限到来后，房地产公司无力还贷，银行主张抵押权，为此双方发生了争议。银行方认为双方已经进行了合同公证，抵押合同合法有效；房地产公司认为在建商品房属在建工程，在建工程抵押属于不动产抵押，未经登记，抵押合同无效。双方争议诉至法院，法院经过审理判决银行胜诉，这在当地引起了很大争议。
这种案件不是单纯个案，而是带有一定普遍性的问题，争执的焦点问题都是在建工程抵押权的效力。围绕这一问题，理论界和实务界存有不同的看法。一种观点认为，在建商品房不能属于不动产范畴，登记不是必经程序，抵押合同经过公证机关公证，双方是在平等自愿的基础签订的，符合法律规定，应认为抵押合同有效。持这种观点者以王泽鉴先生以下论述为其理论支撑，即：具体而言，凡屋顶尚未完全完工的，其已足避风雨，可达经济上使用目的的，即属土地的定着物，买受此种房屋之人，若系基于法律行为，自须办理移转登记，始能取得所有权。反之，未完成的房屋未达以上标准的，应属动产，属建筑人所有。买受此种房屋的人，仅须交付，即可取得所有权{1}（P45）。另一种观点认为在建商品房抵押属于不动产抵押，必须经过登记，未经登记，抵押合同无效，其理论依据为《担保法》第41条、第42条规定。笔者认为以上两种观点均有失偏颇，若持这两种观点作简单的观察，不仅无益于实务的处理，无助于在建工程物权属性的认定，还容易混淆动产与不动产品种不同物权变动的公示方式适用，对理论与实物界均产生不利的影响。
据通说：在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。笔者认为，在建工程抵押既不等同于动产抵押，不同于不动产的抵押，它是一种特殊抵押形式，具有其特殊性，要正确判断这种抵押是否需要经登记方能生效，须具体情况具体分析：
首先需分析这种抵押标的的物权属性。笔者认为以上两种观点均拘泥于在建工程某一状态，没有用发展的观点看问题，因此不能正确断定在建工程的物权属性，造成一系列推理的错误。以我国现状及通说：不动产是指依自然性质或法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物；因自然或人力添附于土地并且不能分离的其它物。
第一种观点简单的认为在建工程若未有屋顶，即为建筑材料的简单堆积，为动产，失之于“右”。事实上，通过先进技术条件下的建筑活动将建筑材料结合而成的建筑物、构筑物及其他设施，虽然可能未加房顶，未能达到经济上使用的目的，但其在自然性质已属不可移动的物，属土地定着物，属因人力添附于土地并且不能分离的其它物，达到这样状态的在建工程应视其为一种不动产，而不能掩耳盗铃的认其为动产。第二种观点失之于“左”。在建工程如仅仅处于既尚未“取得土地使用权证书”、未“持有建设工程规划许可证”，又未投入与其开发规模相应的前期资金，施工进度和竣工交付日期未确定，政府也未许可的状态，无完整的土地使用权、建筑权，无钱，少施工，无许可，工地上所有的物在自然性质、法律环境中都处于不固定、不稳定状态，随时可能因自然界或者违法的原因毁损、灭失，这样的工程绝对不能视为不动产，否则就容易对有关方面构成欺诈。笔者认为建业工程的物权属性处于变化过程，应视其具体进度判定之。在我国现行法律对此尚无是文规定的情况下，不妨采纳《城市房地产管理法》关于在建工程是否达到商品房预售标准来判定它的物权属性。此法规定，商品房预售应当符合下列条件：“（一）已交付全部土地他用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）开发经营企业应当向城市、县房地产管理部门办理预售登记，取得《商品房预售许可证》。确定施工进度和竣工交付日期”。众所周知，商品房的预售具有较大的风险性、投机性，涉及到广大购房者切身利益，若达不到不动产的基本标准不能用于预售。我国吸取国际上的成功经验，从严格管理的角度将此条件规定为房地产企业可将建设中的房屋预先售给预购人的标准，体现了国际惯例对不动产应具备的基本标准认识。其次，从理论上讲，具备预售条件的在建工程包括合法取得的土地使用权，土地使用权是土地这种不动产的他物权；其次，具备预售条件的在建工程，实质是可预期的房屋的一种期待，这种期待也具有房屋这种不动产的属性。据此我们可认为：达到商品房预售条件的在建工程基本符合不动产应具备的条件，此时的在建工程应视其为不动产，此前的在建工程应属动产。
其次，我们可以判断处于不同物权属性下的在建房屋抵押的公示形式。抵押权的设定，应当公示，公示的方法限于登记。动产与不动产具有物理性质上的差别，其所代表的价值也显著不同，其交易的流通性更不具有可比性。不动产及不动产物权的变动，以登记为生效要件，此为各国通例。对于动产抵押权，我国原则上适用抵押登记对抗主义，登记可采用公证的形式{2}（P824—826）。据此，可以得出这样的结论：在建工程在具备预售条件前的抵押依法到所在地的公证部门办理公证即合法生效。但具备预售条件后的抵押必须依法到国家规定的部门办理登记（而非公证），方合法生效。同时我们还应看到，在建工程是一个由动产向不动产转化的过程，当在建工程在抵押期具备预售条件、由动产变为不动产后，即应列国家规定的产权登记部门办理抵押权变更登记，经变更登记后，抵押才合法生效。
据此，我们认为本文篇首案例中房地产开发公司与银行所进行的抵押活动至诉讼开始前，已属无效行为。
既然在建工程抵押须经登记方能生效，那么进行抵押登记的应是哪个部门呢？我国《担保法》第42条规定：“以无地上定着物的上地使用权抵押的，办理登记的部门为核发土地使加权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理登记的部门为县级以上人民政府规定的部门。”一般说来，以房屋所有权及其他项权作抵押的，连带包括房屋占有的土地使用权，到房地产管理部门办理；当只以土地使用权作抵押，不包括地上建筑物时，才有必要到土地管理部门办理抵押登记。据此分析可知，办理在建工程抵押登记的部门应是当地房地产管理部门。
