关键词： 抵押权/独立化/证券化
内容提要： 物权法草案已经通过了，其中有不少完善的地方，但作为物权中比较重要的抵押权部分，却始终没有突破抵押权附随性的传统框架。从抵押权现代化发展历史谈起，介绍了以德国为代表的抵押权独立化、证券化的过程、价值及所需的特殊制度设计，并对我国物权法第五稿中有关抵押权的立法作了评述，分析了我国是否适合引入这一制度。
一、抵押权独立化的历史发展
抵押权素来有“担保之王”的美称，经历了一个漫长的发展过程。其优点就是将物的使用价值与交换价值相分离，做到物尽其用。可以说，抵押权是担保物权发展的高级形态也是最符合市场经济发展的担保制度，从担保物权的发展趋势来说，抵押权将会越来越占主导地位。然而，从抵押权制度的设立初期来看，抵押权的主要作用就是为了担保债权的实现而设立的，这也为大陆法系许多国家所效法，认为抵押权的附随性是其本质属性，我国至今也没有突破这一认识，只是在设定最高额抵押、财团担保的时候体现了抵押权附随性的缓和。而在现代抵押权的发展中，抵押权独立化已成为抵押权未来发展的趋势。这个发展过程大致也经历了三个阶段。
第一，抵押权独立化的初级阶段。在这一阶段抵押权并没有与债权相脱离，只是考虑到为简化不动产的登记过程引入融资功能而创造出将证券与权利相联系的制度。具体来说就是债权人将附有抵押权的债权售予一个特殊目标公司(证券化公司) SPV，由该公司将这笔附抵押权的债权证券化发向市场，而债权人则可以提前变现。这其中SPV起到至关重要的作用，主要起到“破产隔离”风险防范的作用。这一制度在美国、日本发展得比较成熟，而其本质是债权的证券化，将债权与抵押权合二为一，并不构成真正意义上的抵押权独立化。
第二，抵押权独立化的转折阶段。抵押权独立化的关键在于抵押权独立性，这个过程中，德国贡献无疑是最大的。19世纪德国开始了工业革命，大量资金投入到工业领域，由此导致了农业生产资金匮乏，史称“农业金融恐慌”。[1]为了保证农业生产就需要调整资金的流向，使社会资金能流向农业。在这样的背景下，通过摒弃抵押权的附随性、废除实质审查主义等手段而赋予抵押权和票据一样的流动性成为了一种必须。1872年《普鲁士土地所有权取得法》就是在这样的背景下制定的，这部法律是1896年德国民法典中抵押权立法的基础和立法蓝本，在德国民法典里抵押权规定了两种形式：附随于被担保债券的保全抵押权和流通抵押权。至此，流通抵押权的立法在德国最终完成。在这里有几个具有德国特色的制度需要介绍：一是土地债务。土地债务指的是“从土地获得一定数额金钱的支付的物权变价权”，[2]土地债务可以分为担保式土地债务和独立式土地债务，其中投资型的土地债务是可以任意转让的，“土地债属可转让的权利，即债权人可以将其转让给他人”。[3]二是所有人抵押权和顺序固定主义，这两个制度可以说进一步巩固了抵押权的独立性。
第三，抵押权独立化的成熟时期。这一时期，抵押权与高度流通的证券形式相结合，抵押权可以随意流通转让，这一时期的抵押权完全脱离了原始债权，不必再经登记而是采用“合意+交付”的方式，流通性大大体现。
二、抵押权独立化、证券化的理论基础和实际价值
抵押权独立化首先就必须在立法理念上进行大胆的改革，过去传统民法都认为抵押权具有附随性，认为这是抵押权的本质属性，在抵押权现代化运动的浪潮下，这一认识已受到挑战。取而代之的是要在立法理念上确立抵押权具有价值权和担保权的双重属性，且前者是其根本属性。在法制史上，把抵押权的本质解为价值权的思想最早可以追溯到德国学者丹克瓦尔特(Danra Idt) ，丹克瓦尔特因此被称为价值权说的第一人，其后，学者约瑟夫。科勒(Jèf kohhr)和布雷莫继承并发扬光大了这一学说后为日本学者我妻荣、石田文次郎提倡。[4]按照德国学者布雷莫(Bremer)所主张的“价值权说”，不动产所有权人对不动产享有利用和处分的权利。所有权人基于对不动产的处分权，既可以把不动产进行换价，也可以通过设定担保权的办法把不动产的换价权移转给他人，因此担保权是一种换价权。[5]抵押权独立化在实践中有以下意义。
第一，抵押权独立化拓展了抵押权的融资和投资功能。抵押权独立化使抵押权从单纯为担保债权而成立向融资中介过渡，满足了社会大量资金需要投资与经济发展需要大量资金的矛盾。在提倡建立多层次资本市场，拓展融资渠道，实现资产现代化的今天，这无疑具有巨大的影响。日本著名法学家我妻荣先生指出：“随着金钱经济的发展，一方面，所有企业都无限地需要金钱资本，另一方面，就连社会上存在的零散金钱的所有权人也有向企业投资的欲望。抵押权于是变成这种大量投资的中介者”。[6]对于抵押物所有人而言，通过将抵押权证券化，既可以起到融通资金的作用又可以将自己作为投资主体，投入到需要投资的企业中去，而对于投资者来说，将闲散的资金投入到风险小且有固定回报的投资项目中去无疑是其理想的选择。对于债权人来说，手头拿有抵押证券就等于获得了抵押权，所不同的是与传统意义上死的抵押权不同，抵押证券中的抵押权可以与债权相脱离，进行转让、出让。
第二，抵押权独立化证券化使抵押权的转让更灵活。由于传统理论强调抵押权的附从性，根据抵押权的附从性，担保特定债权而设定的抵押权只能用于担保该项债权，该债权消灭，抵押权随同消灭，债权转移，抵押权同样发生转移。因此，若本人采用抵押担保方式，必须就每一笔交易设定抵押权并进行登记。如此，抵押权虽能实现担保之目的，但势必会大大增加交易费用。为了克服抵押权担保的这种缺陷，必须让抵押权能在不同债权之间进行流通，使得一次设定的一项抵押权能够为多个债权提供担保，以免除当事人就每一债权设定抵押权的麻烦。惟有如此，抵押制度才能在实现担保功能、维护交易安全的同时，实现交易成本的最小化，使交易安全与交易便捷能够同时实现，经济生活中的秩序和效率同时得到兼顾。抵押权独立化和证券化正是顺应了这一要求。对于抵押权的独立化，有学者给予了这样的评价，“它使不动产抵押权的价值权性质达到了表现上的无以复加的程序，因此可以肯定，抵押权的独立性，乃是人类法律文明在抵押权领域所取得的一项重要成就，在不动产担保权的发展上具有重大意义”。[7][page]
三、抵押权证券化的具体过程
抵押权证券化作为抵押权独立化的必然趋势和高级形态，其制度设计是比较复杂的，涉及主体较多。其一般会经历这样一个过程：不动产所有人即债务人在不动产上设立抵押权，并在登记机关进行登记，登记机关一般要对抵押物的价值进行评估，确认其价值。经过登记后抵押权具有了公示公信力。然后抵押证券制作者将其交给专门的抵押证券制作、发行机构，由这些机构制作并发行抵押证券，在德国，证券抵押的设立是由不动产登记局来完成的，即由初级法院来完成的。制作完毕的抵押证券其中一部分投放市场供一般投资者投资，另一部分可能会留给抵押证券制作人安排，这部分的用处往往是将其交给债权人作担保用，而债权人可以将其出让或再投资。另一部分则可以使抵押证券制作人成为投资者。将抵押证券作为投资资金注入投资企业。通过对这个过程的具体描述我们就可以比较清楚地了解抵押权独立化的高级形态证券化制度是如何设计的，对于其中的复杂关系也有了直观的认识，更好地理解了抵押权证券化后可以方便债权人融资，顺利实现转抵押，鼓励投资并减少传统抵押担保的成本等优势。
四。 各国抵押权证券化的比较研究
德国是证券抵押最为完备最为彻底的一个国家，其立法具有十分鲜明的特色，在德国民法典中，抵押权的投资功能已经成为其主要功能，而其担保功能已经成为了例外被规定。德国民法典1130～1190条详细的规定了流通抵押，其抵押权与所担保债权已经完全脱离。在有关抵押证券转让上，《德国民法典》第1154条第1款作出了原则性规定：“让与债权需以书面形式的意思表示，并交付抵押权证书(抵押证券) ”;第2款规定：“可以通过在土地登记簿中登记让与来代替让与的意思的书面形式。”从这些规定可以看出，债权的转让是要式的，抵押权的转让是不要式的合意与证券交付。换言之，对证券抵押权移转的合意，法律并不要求形式条件。根据1117条的规定，一旦抵押权人交付抵押证券而未就主债权的移转在不动产登记薄上作转让记载，对于此种抵押权脱离主债权单独移转的转让方式在德国法上认为是有效的。在抵押权的消灭上，法典1163条规定主债权消灭时，只要抵押登记尚未涂销抵押权就继续存在归抵押物的所有人享有。[8]从德国民法典关于抵押权证券化的立法来看，其最主要的特点就是德国的抵押权证券化中最为彻底的体现了抵押权独立化，与之后我们要介绍的国家如日本相比，其证券化的就是抵押权与基础债权已毫无关系。另外，抵押权独立化已经和证券这种流通性很强的形式紧密相连，抵押权的转让只需合意+交付，抵押证券有着很强的公信力，流通速度极快，可以说仅次于票据的流通速度。
日本的抵押证券，我们的邻国日本多年来和我国一样也是始终坚持抵押权附随性这一本质。然而，日本在1927年出现了金融恐慌，地方银行因不顾危险进行融资，使不动产融资出现漏洞，银行的大笔不良债务握在手上，出现资金危机，不动产的货币价值固定于特定债权人手中无法流通，于此情况下在我妻荣等著名法学家的提倡下， 1931 年日本通过了《抵押证券法》，与德国相比，日本的抵押证券的特点在于并不是真正意义上的抵押权独立化，而是将抵押权与债权同时证券化，当然这样做同样能达到为债权人融资的目的，同时也没有完全摒弃抵押权附随性这一传统理论。可以说日本的抵押证券是抵押权独立化的初级阶段。
瑞士也是抵押权独立化比较发达的国家，但其抵押证券仍然没有脱离债权，《瑞士民法典》第868条规定，抵押债务证券为有价证券，担保债权人为证券之所有人，只有证券之占有人才能合法行使其权利，债权及抵押权，须依证券而转移。瑞士民法上，与证券抵押相似的法律制度为抵押债务证券，抵押债务证券须依登记机关的“证券作成行为”而设定。登记官吏在把抵押债务证券交付给债权人前，需确认是否存在债权关系。并且被作成的抵押债务证券除需记明债权人的姓名和被担保的债权外，还需载明由土地登记簿册可以查知的所有的不动产担保物权和其他物上负担。[9]
在介绍了几个具有代表的国家关于抵押权证券化的立法，我们可以看出，并不是每一个国家都像德国那样抵押权和债权是完全独立的，日本、瑞士都没有做到这一点，而是将抵押权和债权一并证券化，核心仍然没有脱离债权，当然都已经迈进了很大一步，都使不动产的价值不再固定在某个债权人手中，有了融资和投资的功能。
五、抵押权独立化和证券化所需要的制度基础
既然抵押权独立化如此符合现代经济发展的需要，那么为什么不是所有的国家都引进这一制度呢? 在基本了解了抵押权独立化之后，有必要对其背后的一系列制度支持做一个介绍，并最终论证它是否适合引入我国。
第一，引入这一制度需要承认物权行为无因性、独立性，并突破传统物权理论的认识瓶颈，将价值权作为抵押权的核心。这两个理论基础世界上许多国家都不具备，只有以抽象思维著称的德国，一直坚持萨维尼的物权行为理论，可见抵押权独立化在德国发展得最为淋漓尽致不是偶然的。笔者认为，相对于其他一些制度，物权行为的独立性和无因性是这个制度的本质和根基，只有承认在债权行为之外还有一个独立于债权行为之外的物权行为，且物权行为的有效无效与原因关系的债权行为无关，自身具有很强的独立性，抵押权才能实现绝对意义上的独立化。另外，抵押权担保功能的突破也是传统理论所不能理解的，如果不能认识到价值权是抵押权的本质，这个制度就没有什么引进的必要了，正如谢在全先生所指出的“投资抵押下之抵押权，系将其所支配之抵押物交换价值，得在金融交易市场上流通，扮演投资者金钱投资之媒介角色。此种抵押权系以价值权为本质，亦即不支配标的物之实体，而系以取得其交换价值为目的之财产权”。[10]
第二，顺位固定原则也是这个制度设立的基础。与顺位固定原则相对立的是顺位升进原则，顺位升进原则是指在重复抵押时，先次序的抵押权消灭后，后次序的抵押权次序自动升进。日本、法国、中国等都采顺序升进原则。次序固定原则为德国、瑞士所采用，这个原则在理论界普遍认为有以下几点明显的优势：一是进一步强调了抵押权的独立化，抵押权并不是随着债权的成立而成立，随着债权的消失而消失的。这为实现抵押权的证券化铺平了道路。二是为设立所有人抵押制度创造了条件，所有人抵押制度是指所有人在自己的不动产上为自己设立抵押权的制度。三是次序固定原则有利于保护一般债权人，防止后次序抵押权人因次序升进原则获取不当得利。四是采用顺序固定原则有利于实现抵押权的证券化。因为顺序固定实际上表明了抵押权所支配的交换价值是固定的，不因债权的变化而有所变化，这使证券价值更为方便地固定下来。[page]
然而，次序固定原则是否确实如此之好，学界也有不同的观点，台湾民法学者谢在全先生和北京民法学家王利明教授就次序固定原则是否确实存在优势以及其存在的问题做了阐述，他们对次序固定主义提出了质疑。首先，次序固定主义声称可以保护一般债权人，防止后次序抵押权人获得不当得利，而王利明的观点则认为，后次序抵押权人获得的这一利益并不存在不当得利，而是基于对法律的认识而存在的合理期待，另外对于一般债权人的保护他也认为是没有必要的，后次序抵押权人其地位总是优先于一般债权人的，一般债权人在查看登记后完全可以对存在的风险作出合理的预期所以这种保护是不必要的。其次，次序固定主义提出，只有采取次序固定主义，才能使证券所代表的交换价值固定，从而实现抵押权证券化，而王利明先生认为这个观点没有考虑到抵押物在市场环境中其价值不可能是一成不变的，想通过次序固定原则使价值固定完全就是徒劳。再次，次序固定原则的提倡者认为这一原则很好地体现了抵押权独立化，使抵押权独立于债权，而谢在全则表示，抵押权的附随性是民法历史沿革的产物，不应随意摒弃。最后，赞成次序固定原则的一方认为可以为所有人抵押权提供空间，而谢在全先生则指出，所有人抵押权在实践操作中存在着两个问题，其一是所有人抵押制度造成不动产所有人获取融资之阻碍。盖不动产所有人于欲设定后次序抵押权，以告贷金钱之必要时，常因后次序抵押权之次序不能升进，而遭拒绝。第二个问题是抵押权实行时，后次序抵押权人有受不利益之虞。后次序抵押权人之债权因有抵押权为担保，原得优先于普通债权人而受偿，但于承认所有人抵押制度时，后次序抵押权人就其实行抵押权后，无法优先受偿之债权，反而仅能立于普通债权人相同地位受偿[11].笔者认为，评论一个制度的好坏必须要以其所处的社会背景和所要服务的具体制度相联系。次序固定原则在强调抵押权附随性和担保功能的过去并没有什么不合理之处，而在强调独立性与融资功能的投资型抵押权面前其弱点就暴露出来了，完全照搬过去制度是行不通的，有必要大胆承认次序固定原则的诸多优点。
第三，建立起完善的登记制度，赋予登记以公信力也是抵押权独立化、证券化必不可少的一步。抵押权的流通必须依赖于统一、完善、便捷的登记制度，并且建立在登记的公信力上，这一制度的建立能确保转让的安全，使抵押权的取得人不因抵押权自身的瑕疵以及作为抵押权存在前提的债权的瑕疵而受到威胁。
第四，为了使抵押权能高度流通，将抵押权与证券相联系也是必不可少的，这个过程可理解为物权债权化。当然，这就需要建立更为完善的证券市场才能使抵押权顺利地证券化。
六、我国目前的立法现状和立法建议
从刚通过的物权法来看，“我国立法不仅不承认德国法上的土地债务和流通抵押制度，甚至连日本法上的抵押证券(附抵押担保的债券)制度在我国的立法中也找不到相应的规定。这就给人们利用不动产投资和融资带来了很大的困难。”[12]
以陈本寒教授为代表的一批专家学者主张我国要引入抵押权独立化、证券化向德国学习。陈本寒教授指出，抵押权附随性在谋求交易便捷、交易成本最优化方面，显得先天不足。而抵押权的独立化既而证券化保证了交易的便捷，使抵押权从担保的功能成功转型为投资功能。其论证思路为： (1)大陆法系和英美法系的多数国家的立法，判例在担保物权的立法价值取向上都经历了附随性的严格到缓和的过程。(2)严格遵守担保物权的附随性已经难以解释物权法中的许多新制度，如最高额抵押，所有人抵押。(3)“一个法律制度好坏评判的根本标准是：是否对本国经济的发展起到推动的作用”。[13]笔者认为这个观点并没有错，但有失偏颇。判断一个法律制度的好坏除了要看是否对本国经济发展有推动作用，同时也要看到本国是否有条件引入，是否存在别的制度作为替代。就物权法来看，我国仍强调抵押权的附随性，第215条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。这在根本上说明我们没有形成引入抵押权独立化、证券化的理论基础，我国立法仍然强调抵押权具有的担保功能，这与我国长期以来没有物权行为无因性、独立性理论是有直接关系的。实际上，这个理论确实非常抽象，它使原本简单的交易过程变得复杂，引入这一系列理论、概念可能会付出高昂的成本。
另外，我国的其他制度建设也存在困难，陈华彬教授就指出在我国现阶段要使抵押权完全独立于债权而存在是不可能也不合时宜的。他指出的主要是几个关键制度建设上不具备实现抵押权独立化、证券化条件。首先，我国现在仍然采取次序升进原则，这一原则的采用就是否认抵押权独立性，承认抵押权的附随性，而实现抵押权证券化采用次序固定原则是必要的，而不采取次序固定原则，所有人抵押就是空中楼阁。其次，我国尚未建立抵押证券制度，故抵押权的证券化，现今不过为一种理论上的构想，要真正付诸实现，需要首先制定抵押证券法。再次，我国的登记制度还不完善，统一、便捷的登记模式还没有建立，这对于实现抵押权证券化无疑是一个障碍。可见，这一制度的实现并不完全符合我国国情。但无论如何，有一点是肯定的，我国现在确实存在着融资难，投资没有合适去向，流动性过剩的问题，这个问题在银行方面显得尤为突出，那么有没有更加适合我国现阶段的制度呢，本文的答案是肯定的，前文已经叙述了几个国家的立法模式，我们发现并不是每一个国家都采用德国的模式，但同样达到促进经济发展的模式，因此在我国现阶段先从抵押权证券化的初级阶段开始探究可能是更好的选择，先引入日本附抵押担保的债券可能更有利于经济发展，同时最大程度的解决目前的棘手问题即银行的资金信贷问题。(来源：《三峡大学学报》)
注释：
何璐依(1984 - ) ，女，上海人，同济大学民商法专业硕士研究生，主要从事证券法研究。
(同济大学法政学院， 上海 200092)
[1]陈华彬。 德国不动产担保权的演进史：从保全抵押权到流通抵押权[DB /OL ]. http： / /www. sinolaw. net. cn / shequ / fxty/2003122140158. htm， 2003 - 12 - 02.
[2]孙宪忠。 德国当代物权法[M ]. 北京：法律出版社， 1997.
[3]曼弗雷德?沃尔夫。 物权法[M ]. 北京：法律出版社， 2002.[page]
[4]梁慧星。 民商法丛论(16) [M ]. 北京：法律出版社， 2003.
[5]刘 扬。 试论抵押权的证券化[ J ]. 湖南高等专科学校学报， 2005.
[6] [日]我妻荣。 债权在近代法中的优越地位[M ]. 王书江，等，译。北京：中国大百科出版社， 1997. 52.
[7]陈华彬。 外国物权法[M ]. 北京：法律出版社， 2004. 318.
[8]陈本寒。 担保物权法比较研究[M ]. 武汉：武汉大学出版社， 2003.p40
[9]王 莹。 抵押权的独立不适合中国国情[ J ]. 时代法学， 2005，(2) .
[10]谢在全。 抵押权次序升进原则与次序固定原则[ J ]. 本土法学杂志， 2000.
[11]谢在全。 抵押权次序升进原则与次序固定原则[ J ]. 本土法学杂志， 2000.
[12]陈本寒。 担保物权法比较研究[M ]. 武汉：武汉大学出版社， 2003. P276～277
[13]陈本寒。 担保物权法比较研究[M ]. 武汉：武汉大学出版社， 2003.p102
