一、问题的提出
担保法施行前，民事主体按照《民法通则》等法律、法规及司法解释对不动产设定抵押时只要意思表示一致无须登记，所签抵押合同在无其他特别约定的情况下即成立并有效;在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的其行为无效。而担保法施行后，民事主体对不动产设定抵押时抵押合同自登记之日起生效。可见，担保法施行前我国对不动产的抵押采取合意要件主义，即民事主体达成抵押的合意后无须其他公示行为抵押合同即可成立并有效而且能够对抗第三人;担保法施行后我国对不动产抵押采取登记要件主义，即非经登记不仅不能对抗第三人，而且抵押合同不发生法律效力。值得研究的是担保法施行前生效的抵押合同所涉的抵押物由于没有办理登记，在担保法施行后被抵押人再次向善意第三人抵押并依法办理抵押登记，由此发生的纠纷在当前的司法实践中经常遇到。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第133条规定担保法施行以前发生的担保行为，适用担保行为发生时的法律、法规和相关得司法解释;担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审和二审阶段的，适用担保法和本解释。如何确认先后两个抵押合同的效力，哪一个抵押权具有优先效力，理论和实务界有着不同的观点。
二、理论和实务界的不同观点
第一种观点认为此类案件应认定先设抵押有效，后设抵押无效。先设抵押依当时的法律设定，抵押权人已取得该不动产的担保物权，而后设抵押行为属重复抵押且抵押人的抵押行为存在恶意应认定无效。
第二种观点认为此类案件应认定两个抵押合同均有效，但先设抵押优先于后设抵押受偿。根据最高院关于适用《担保法》的司法解释的规定，审理担保纠纷案件应以担保行为发生时间确定法律适用的标准，故应认定两抵押合同均有效。由于抵押权是担保物权具有排他效力和优先效力，其效力依次序之先后而定，故先设抵押权优于后设抵押权受偿。
第三种观点认为此类案件应认定两个抵押行为均有效，但后设抵押行为优先受偿。笔者同意第三种观点。
三、笔者所持观点的阐明
(一)两个抵押合同均应认定有效
最高人民法院关于适用《担保法》的司法解释133条已明确规定，审理担保纠纷案件应以担保行为发生时间确定法律适用的标准。两个抵押合同均依行为时的法律设定且具备合同的成立要件，若两合同没有违反法律的强制性规定，应认定均生效。那么后设抵押合同是不是因重复抵押和恶意抵押而无效呢?笔者认为，目前我们处理的这类案件中后设抵押合同的效力应当以《担保法》及其司法解释为判断标准。我国担保法是允许抵押物超出担保债权的部分进行再抵押的，其所禁止的重复抵押应理解为同一抵押物价值再次抵押、数个抵押权相互重叠，同时我们还应注意到我们这里讲的重复抵押是指在一个法律规范下发生的重复抵押。对于后设抵押合同来说，由于当事人所办理的抵押物登记属首次登记，所以同一抵押物价值部分就不存在重复抵押的问题，故当法律存在冲突时不应简单地认定在已抵押财产上再次设定抵押的行为一律无效，这种无效的认定是没有法律依据的。此外，有人认为后设抵押合同缔结过程中存在抵押人的恶意抵押、欺诈等情节，应认定后设抵押合同无效。笔者认为，从维护交易安全，保护善意第三人利益角度出发，在后设抵押合同缔结过程中只要抵押权人不存在知道或应当知道此抵押物已设定了抵押的情节，就不应该确定后设抵押合同无效，况且我国现行法律也无缔约中当事人单方恶意或欺诈损害他人利益合同当然无效的法律规定。
(二)、两个抵押合同的优先效力
由于我国对不动产抵押合同在担保法施行前后采取不同的生效要件和公示方法，致使司法实践中对先后两个抵押合同的优先效力认定不一。理论界一般认为，抵押权等担保物权可复数地同时存在于同一标的物上，其效力依次序之先后而定。⑴我们所探讨的这两个抵押权是否也应适用该理论依成立的先后顺序来确认抵押权的优先效力，笔者认为，我们所探讨的两个抵押权是依不同的法律规定而设定的，依其中一个抵押权设定时的法律来确认抵押的优先效力是很难作出公平的判断的，理论界关于抵押权的次序性原理也很难适用，无法合理地解决我们所探讨的问题。在当前法律没有明确规定的情况下，在处理纠纷时法官对两个抵押权所进行的利益衡量就显得十分重要。我国民法通则对不动产抵押的公示方法没有作出规定，我国担保法则规定登记是不动产抵押的公示方法并确立了公示原则和公信原则。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖与期待，从而为当事人快捷的交易形成了一种激励机制，为交易的安全确立了一种制度保障。⑵抵押权登记的公信力实质是一种社会公信力。公示原则和公信原则的确立，有利于第三人直接从外部知悉并确信抵押权的变动情况，有利地维护了抵押权设立的安全与秩序，更好地保护了善意第三人的合法利益。基于物权变动的公示原则和公信原则，笔者认为后设抵押权应优先于先设抵押权受偿，现代民法理论侧重保护交易的动的安全而设立了公示原则和公信原则，那么后设抵押权人基于该原则依法获取抵押权时，其有足够的理由不再担忧有公示方法以外的物权状态存在而遭受不测的损害。依法理，对一项法律的公布和施行应推定任何一个人都应知悉，先设抵押权人也不例外。我国《担保法》于1995年6月30日经全国人民代表大会常务委员会通过，同日中华人民共和国主席令予以公布，1995年10月1日起施行。可见我国担保法的公布和施行在时间上是有一段距离的，先设抵押权人在这段时间里被推定已知悉担保法确立的公示和公信制度，那么其就应当意识到抵押物如不及时补办登记手续，将有被重复抵押乃至危及其抵押权优先效力的风险出现，笔者认为，尽管法律应具有稳定性，可当法律发生变化时人们应及时采取补救措施防止社会公共利益和他人利益的损害，这也是诚实信用原则所要求的。先设抵押权人不及时采取补救措施补办抵押物登记手续是导致同一价值的抵押物上出现两个抵押权的重要原因，故先设抵押权人具有一定的过错，应承担抵押权优先效力被后设抵押权排斥的法律后果。值得一提的是，若先设抵押合同办理了公证所产生的抵押权能否对抗后设抵押权，理论界有着不同的看法。笔者认为，公证只程序法上的一种证据保全方法，其不具有物权法上的公示效力，法律未赋予其社会公信力，故经过公证的抵押亦不能产生相对于后设抵押权的优先效力。
