问题的提出
杨某于2006年10月1日开始在某巴士有限公司工作，双方于同年10月17日签订了《劳动合同》，约定了双方权利义务。2007年3月19日，杨某驾驶公交车轧死一人，造成重大交通事故。事故发生后，湖南省邵阳市交警支队作出杨某负全责的交通事故责任认定书。死者近亲属将杨某和巴士有限公司告上法庭，法院判决巴士有限公司赔偿92478.87元，巴士有限公司全部支付。后，巴士有限公司起诉杨某称：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员因故意或重大过错致人损害，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，其有权向杨某追偿。故，根据其公司职工代表大会通过的《安全管理制度》规定：“在事故中负主责的，驾驶员个人承担赔偿款的40％，但最高不超过1万元”，于2008年4月22日以雇佣合同纠纷为由诉诸法院，请求法院判决杨某偿付原告1万元并承担本案诉讼费用。
上述案件处理的关键在于：杨某与巴士公司间的关系是劳动关系还是雇佣关系。两种关系的处理结果差别很大：
若为雇佣关系，即只能适用民法来调整，排斥了劳动法的调整，更不能用单位内部的规章制度来进行调整。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，只有在雇员与雇主承担连带责任的情况下，雇主才可以向雇员追偿。而本追偿案的前案——交通事故人身损害赔偿纠纷案，巴士有限公司被判决赔偿死者家属10多万元，而杨某并没有被判决承担连带赔偿责任，因此，巴士有限公司无权向杨某追偿。再者，即使追偿权存在，据民法原理，追偿额也不能依据涉案当事人的内部规章确定为1万元，只能在雇主雇员内部确定责任份额，然后再据此确定赔偿额。
本案若为劳动争议，据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十九条的规定，单位内部的规章制度，若不与劳动法相抵触，可直接适用。本案中巴士有限公司职工代表通过的《安全管理制度》规定：“在事故中负主责的，驾驶员个人承担赔偿款的40%，但最高不超过1万元。”这样，既解决了追偿权的问题，也很好地解决了追偿额问题。
问题是：在类似案件中，如何认定原、被告之间的关系，也即如何区分劳动关系与雇佣关系？
劳动关系与雇佣关系的区别
目前，雇佣合同在我国的合同法中并未得到明确的规定，只是在单行法和司法解释中有所体现，如《城乡个体工商户暂行条例》、最高人民法院《关于雇工合同的批复》等等。不过，一般而言，雇佣合同被认为是“双方当事人约定，在确定或不确定期间内一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。”而对于劳动合同，根据我国劳动法第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位建立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”就此，从广义的角度来看，劳动合同是雇佣合同社会化的体现，是雇佣合同随着社会经济和大工业生产的发展导致其意思自治被弱化而法律强制性被扩增的衍生物。
劳动合同与雇佣合同均属给付劳务合同，两者均以当事人的合意为基础，均是双务有偿合同，均以提供劳务为目的。当然，除了以上的共同点以外，笔者以为其区别主要体现在以下几个方面：
1.主体资格的不同
根据我国劳动法第二条规定，劳动合同的主体包括用人单位和劳动者（自然人）。主要指：（1）国内的各种类型的企业、个体工商户和与之建立了劳动关系的劳动者；（2）国家机关、事业单位、社会团体和与之形成劳动关系的劳动者。这部分劳动者主要是指国家机关、事业单位、社会团体招聘的工勤人员、实行企业化管理的事业组织的工作人员。而雇佣合同的双方签约主体一般为自然人，还有不属劳动法调整范围的农村承包经营户及其所招用的劳工等。主体资格的不同是劳动合同与雇佣合同的主要区别。
2.主体地位的不同
在劳动合同中，劳动者与用人单位提供的生产资料相结合，从而实现劳动的社会化，而且劳动者已经成为该经济组织中的一员，他与用人单位具有身份上的从属性和依附性，两者之间为强弱主体，这也是其与雇佣合同最大区别之所在。在雇佣合同中，雇佣合同的主体并不具有上述的限制。雇佣合同的主体为平等主体，主体之间的法律地位完全平等，相互独立，不具有身份上的隶属性和依附性。
3.合同当事人双方的权利、义务不同
雇佣合同双方的权利义务仅仅根据法律和双方签订的合同确定，劳动合同双方的权利义务除由法律和双方签订的合同确定外，还根据工会与用人单位签订的集体合同确定。劳动法第三十五条规定，职工个人与用人单位订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。也就是说，在集体合同生效前签订的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准如果低于集体合同标准的，按集体合同的标准执行，高于集体合同标准的，按劳动合同的标准执行，在集体合同生效后签订的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同标准的标准。在集体合同失效后，按照集体合同的标准已经修改劳动合同的相应条款，仍应按劳动合同的约定执行，集体合同的失效只对将来发生效力。另外，在劳动合同中，劳动法律关系的存在具有相对的稳定性，用人单位负有为劳动者交纳养老保险、医疗保险、失业保险等社会保险的义务；而在雇佣合同中，其稳定性较差，雇主也没有为受雇人缴纳社会保险的义务。
4.国家干预的力度不同
雇佣合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，在合同的签订、变更、解除的过程中以当事人的意思表示为主，国家基本不做干预，合同当事人在合同条件的约定上亦有较大的自由。劳动合同的建立虽然也体现了当事人的合意性，但它更强调国家意志的主体地位。为了规范劳动合同双方的权利和义务，国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。当然，劳动法的规定主要是半强行性规定，所谓半强行性规定，就是国家规定了用人单位提供劳动条件的最低标准，用人单位与劳动者约定的劳动条件可以高于国家规定的标准，但是不能低于国家规定的标准，例如最低工资、最高工时，也就是可以作出一些更有利于劳动者的约定。
5.法律渊源不同
雇佣合同属民事合同的一种，由民法和合同法等一般法调整，自罗马法就已存在，沿袭至今；劳动合同则是由劳动法这个特别法调整，是独立的合同种类，是资本主义工业化大生产的产物，是国家干预雇佣关系的结果。劳动合同是一类特别的雇佣合同，劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定。但是，劳动法的制定是为了保护在经济上居于弱者地位的劳动者，根据规范目的，劳动法的规定不能适用于民法上的雇佣合同。[page]
6.形式不同
法律对雇佣合同的形式没有要求，根据我国合同法的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。根据我国劳动法第十九条的规定，我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。
7.解决争议的方式不同
雇佣合同作为一种民事合同，发生争议，当事人有权直接向人民法院起诉，如果雇佣合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。而因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院起诉，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院起诉，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择，即劳动合同纠纷不经过劳动争议仲裁机构处理，人民法院不予受理。这也就是本案争议的焦点所在。
综上所述，笔者认为：由于被告与原告之间签订了《劳动合同》，约定了双方权利义务，被告亦是以原告单位的名义进行活动、接受其管理，所以，应当认定原、被告之间存在劳动合同关系。
相关问题的处理
在前述案件中，还有一个相关问题是：既然本案属于劳动争议案件，根据我国劳动法第七十九条规定：申请仲裁是提起诉讼的必经程序。而本案未经过仲裁前置程序，法院不宜受理；已受理的，应裁定驳回起诉。
所以，案中巴士公司对杨某追偿权的行使，需要先经劳动仲裁程序的处理。
湖南省邵阳市双清区人民法院·欧阳山城 广州大学法学院·吴静
