美国研究国际投资法的著名学者范德菲尔德认为 ,目前是自 20 世纪 70 年代讨论国际经济新秩序以来 ,国际投资法的黄金发展时间。其观点基于以下三个事实:目前已有 1000 多个双边投资条约 ,大部分是在过去几年的时间内缔结的 ,这些双边投资条约涵盖了全球所有地区的 160 多个国家;一系列区域性或部门性国际投资条约纷纷签订 ,诸如北美自由贸易协定(以下简称 NAFTA) 、 欧洲能源宪章等都是在 90 年代达成;在不久的将来可能会出台第一个综合性、 全球性多边投资条约 ,该综合性条约从 1995年开始由经济合作与发展组织(以下简称 OECD)成员国谈判草拟 ,〔1〕到 1998 年 4 月已出台了三个谈判文本。
事实上 ,国际投资法近年来的迅猛发展不仅仅表现在范德菲尔德指出的上述三个方面 ,从 20世纪 80 年代中期 ,尤其是 90 年代以来 ,许多国家都对它们的外资法作出了重大改革 ,都朝着放松管制、减少障碍、 加强对投资者的保护、 提高政策法规透明度的方向大步迈进着。具有里程碑意义的乌拉圭回合多边贸易谈判更是首次将国际投资问题纳入多边贸易体制的调整范畴 ,各 WTO 成员方缔结了一系列直接或间接关涉国际投资多边纪律的协议 ,标志着国际投资法在多边国际法制方面的重大进展。在一个拥有如此庞杂的双边投资条约体系、 渐近现代化和趋同化的外资法体系以及日益增多的区域性投资条约的世界里,有必要再谈判商签一个多边投资条约吗?
OECD谈判草拟的多边投资协议究竟出于何种动机和目的? 多边投资协议是否反映着国际投资法的未来发展方向? 一个成功的多边投资协议究竟应当具备什么条件? 这些问题都是自OECD成员国谈判草拟多边投资协议以来全球国际投资法学者研究讨论的热点问题。本文试图通过分析OECD启动多边投资协议谈判的原因、 多边投资协议草案的内容特色以及谈判过程中反映出的分歧和冲突,揭示出未来国际投资多边法制发展的某些规律和趋势。
笔者认为 ,在 21 世纪 ,国际投资和国际贸易仍将是带动全球经济发展的两个巨轮 ,全球经济一体化和区域经济一体化对国际投资自由化的要求必将越来越高 ,而国际投资自由化必须有健全的法律保障。未来国际投资的法律保障不能仅依靠各国的外资法和双边投资条约 ,也不能仅依仗区域性投资条约提供的小范围的投资自由化 ,加强国际投资的全球性多边立法是必然趋势 ,问题的关键在于我们需要什么样的全球性多边投资条约。
OECD谈判和拟订多边投资协议草案 ,正是创建第一个全球性、 综合性多边投资条约的尝试。
虽然谈判遇到了许多问题和挫折 ,并于 1998 年开始处于暂时搁浅状态 ,但是 ,通过几年的谈判 ,OECD 成员国之间在关涉国际投资的不少重要问题上都达成了一致意见 ,草案的规则几乎都是站在发达国家的立场上 ,以维护投资者利益为宗旨 ,形成对资本输入国(发展中国家多数情况下为资本输入国)外资管辖权的进一步限制 ,对发展中国家不利。[page]
因此 ,发展中国家应深入研究多边投资协议草案的规则 ,及时表达自己的观点和立场 ,努力寻求更为合适的场所进行多边投资协议谈判 ,争取在未来国际投资多边立法的过程之中就充分发言、 避免事后对高标准严要求的国际规则的被动接受或因消极拒绝而被排斥在多边投资协议体系之外。
一、 为什么要建立一个多边投资条约 — — — 多边投资协议谈判的由来
二战后 ,国际社会为国际投资的国际法制作出了不懈的努力。
双边国际投资法制成果丰硕、 区域性多边投资法制不断加强 ,但全球性国际投资立法却收获甚微。真正称得上全球性国际投资条约的 ,只有《解决国家和他国国民间投资争议的公约》 、 《多边投资担保机构公约》 、 《服务贸易总协议》 ( GATS) 、 《与贸易有关的投资措施协议》 ( TRIMs协议) 、 《与贸易有关的知识产权协议》 ( TRIPS协议)等寥寥几个 ,而且 ,上述条约中没有一个是全面规范投资待遇、 投资保护、 投资争议解决等所有有关国际投资的重要问题的综合性条约 ,这无疑是国际投资法律保障体系的一个欠缺 ,也是与国际投资进一步全球化、 自由化的要求不相符的。
调整国际投资的普遍性实体法律规范之所以难以确立 ,主要基于以下三个方面的原因:其一 ,各国对于什么是管理国际直接投资的最佳方法一直存在着严重分歧;其二 ,依据习惯国际法 ,国家有管理外资的排他性权利 ,一个约束国家外资管辖权的国际条约的产生需要艰苦谈判和尊重各国自愿的原则;其
三 ,南北经济差距的存在和不断扩大 ,使得两类国家对于普遍性国际投资条约的价值取向、 实施条件、 规则的制订机构和场所、 对外资管辖权进行约束的范围和程度等基本问题认识不一。然而 ,近年来国际投资及其立法的某些变化 ,使得许多西方学者认为 ,建立普遍性国际投资实体规则的条件已经渐趋成熟:
(1)发展中国家的外资立法和政策在近年来有了一些重大的新发展 ,对外资的管理都不同程度地从限制到逐步开放。
〔2〕 从减少和放松外资准入限制到放弃外资股权强制性减少的要求 ,从简化和逐步废除审批要求到放宽资本和利润的汇出限制 ,从认可投资争议解决方式的多样化到推行国民待遇 ,种种迹象表明 ,发展中国家外资法在朝着自由化方向趋同 ,
〔3〕这无疑为普遍性国际投资
规则的产生奠定了一定的国内法基础。
(2)众多区域性国际投资条约近年来不断涌现 ,不少条约确立了很高标准的投资保护、 投资准入和争端解决规则。这些条约的出现 ,为在未来的普遍性国际投资条约中纳入高标准投资规则创造了先例和积累了经验。[page]
(3)双边投资条约近年来数目激增 ,不但对条约加入国的国内法产生了较大影响 ,对于区域性投资规则的形成也起到了积极的推动作用。有西方学者甚至认为 ,双边投资条约在形成有关国际投资的习惯国际法规则中发挥了极其重要的作用。这些条约无疑又是普遍性国际投资规则形成过程中的重要推进剂。(4)国际投资近年来发展速度加快 ,在全球经济发展中扮演了更加重要的角色。早在 80 年代 ,国际私人直接投资增长的速度就大大高于国际贸易增长的速度。
国际贸易以年均 5 %的速度递增而国际直接投资以 20 %的速度递增 ,已经达到每年几千亿美元的规模。国际投资的发展必然会对国际投资的国际法制提出更高的要求 ,因为普遍性国际投资实体规则的缺乏对资本输入国、 资本输出国和国际投资者都不利 ,规则的缺失会增加投资成本和风险。
(5)战后国际经济发展的规律表明 ,国际投资和国际贸易密不可分 ,国际投资和国际贸易的法律和政策也相互影响。
从国际投资和国际贸易本身的关系来看 ,一方面 ,国际直接投资和贸易都是为经济增长和发展服务的 ,外国直接投资作为向国外市场提供货物和服务的主要方法以及组织国际生产的一项主要因素 ,日益影响着国际贸易的规模、 方向和构成;另一方面 ,国际贸易又可以对外国直接投资流动的规模、 方向和构成产生各种影响。
通常所见的现象是:一个企业对外投资越活跃 ,其带动的资本输出国出口贸易机会就越多。
现代企业只有在世界范围内广泛设业 ,将贸易和投资融合一体 ,才能取得市场竞争优势。以美国为例 ,该国出口收入的 25 %就是通过美国公司设在国外的分支机构取得的。1996 年美国制造业出口约3600 亿美元 ,其中将近 60 %是通过全球经营的公司进行的。
〔4〕从有关国际投资和国际贸易的法律和政策的关系的角度来看 ,一国制定的外国直接投资和贸易政策和法律往往是相互独立的 ,其结果是 ,两方面的法律法规和政策并不总是能够相互协调和相互支持的。
〔5〕投资自由化和贸易自由化必须相互依托 ,贸易自由化需要投资自由化支撑 ,高标准的贸易自由化规则需要投资自由化规则配合。
经历了战后几十年的发展 ,国际贸易规则和体系相对健全 ,不仅有全球性多边贸易条约作为基础 ,而且有 WTO 作为贯彻执行众多多边贸易协议的工具 ,而在投资领域 ,既无普遍性规则存在 ,更无国际组织监督执行。乌拉圭回合在多边贸易体制内达成的一系列投资规则 ,已经预示出达成全球性国际投资实体规则的可能性和可行性。[page]
从发达国家的角度来看 ,现行的各种国际投资规则 ,无论采取何种形式 ,都不足以满足当今国际投资迅猛发展的要求:各国国内立法至今仍存在诸多差异 ,其相互协同的速度过慢;双边条约仅限于 “双边” ,在构建国际投资法的普遍规则方面发挥的作用不仅是有限的 ,而且是耗时费力的;区域性规则影响范围也仅仅局限于 “区域” 的有限范围;而就 WTO协定附件中的一系列与投资有关的协议而言 ,这些协议或局限于解决投资自由化的某个方面的问题 ,或只是间接地涉及投资自由化 ,或仅具有初步自由化的性质。
因此 ,发达国家普遍认为 ,只有制定一个综合性的和具有普遍约束力的国际投资条约才能适应当今全球经济一体化的需要。
以近年来各种单边、 双边和区域性投资立法的自由化变革为依托 ,以国际投资迅猛发展和国际投资与国际贸易的相互关联为依据 ,以乌拉圭回合的一系列全球性投资规则的诞生为契机 ,以 OECD 为场所 ,作为主要的资本输出国的 OECD 成员国于 1995 年发起了缔结第一个综合性多边投资条约的谈判。
