一、引言
通常理解，国际投资协定 的主旨在于为国际间的直接投资提供国际法层面的保护与激励。然而晚近以来，一些协定及其实践在继续发挥传统功用的同时，开始出现强化维护东道国应有权益的做法。这方面最为典型的是1994年1月1日生效的《北美自由贸易协定》(NAFTA)以及美国以其“2004年双边投资条约范本”(以下简称为“2004范本”)为基础所开展的条约实践。
与以往的双边投资条约(BITs)相比，NAFTA以及美国“2004范本”为什么会有这样的不同?美国、加拿大以往签订双边投资保护协定时，由于协定对方均为发展中国家或最不发达国家，协定双方国家间的投资流向基本是单向的，换言之，美、加的身份基本上是资本输出国，对方的身份也基本上只能是资本输入国。在这种情况下，它们两国根本不担心会成为国际投资争端 解决程序中的被告。然而北美自由贸易区的成立，必然会使美国、加拿大、墨西哥三国相互之间的投资越来越多。这样，美国、加拿大的角色逐渐发生了转变，即从单一的资本输出国身份，转向双重身份：既是资本输出国，同时又是资本输入国。比如，在美国投资的加拿大、墨西哥等国的国民或企业如果与美国政府发生争端，就可依NAFTA的有关规定，将美国推上“国际被告席”。因此，在NAFTA谈判起草之时，美、加等国的决策者就特别地意识到了它们作为东道国时国家权益的维护，并在NAFTA中做了安排。美国“2004范本”实际也是这一转变的延续。
国际投资协定实践中维护或确保东道国权益的做法既有实体性的，也有程序性的，程序性的规定主要体现在投资争端解决方面。本文拟对这些程序性做法加以整理，以期对中国今后的缔约实践有所助益。
二、通过设置前置程序，限制国际投资争端仲裁庭的管辖权
NAFTA 第1112条规定：“在本章规定与其他章节不一致时，在不一致范围内其他章节规定优先。”也就是说， NAFTA是一个整体，其投资篇章不是独立存在的，而是受制于若干其他部分的条款。检视协定文本可以发现，由于其他部分的一些规定，投资者在有关类型的争端发生后并不能自由地诉诸NAFTA投资争端仲裁。征税行为和财政措施方面争端的解决即是一例。
征税行为和财政措施客观上往往会导致市场主体财务状况的改变。在已发生的国际投资争端中，有许多案例就是外国投资者以此类行为构成变相征收或“蚕食征用”为由，起诉东道国政府。不可否认，通过征税行为或其他财政措施变相地剥夺外国投资者的资财是可能存在的，但同样不可否认的是，外国投资者也可能利用国际投资争端解决程序无理纠缠，“干扰”甚至“阻挠”东道国施行正常的财政税收措施。对此，NAFTA缔结者确有先见之明，并且未雨绸缪，在NAFTA中作了特殊安排。[page]
NAFTA第2103条第6款规定：“第1110条(即投资征收)应适用于税收措施，除非依本款该措施未被判定为征收行为，因而投资者不能以此条为依据提出第1116条或第1117条所指的请求( 即投资者对东道国政府提出的仲裁请求)。投资者在依第1119条发出通知(即仲裁意向通知)时， 应将该措施是否构成征收这一事项提交第2103条第6款附表所列之相应适格主体加以判定。如果适格主体不同意考虑，或者同意考虑，但在该事项提交后6个月内未就有关措施不构成征收发表赞同意见，则投资者可依第1120条将其请求交付仲裁。” 尽管这种制度设计需要有关各方“一致”的否决，但它毕竟为东道国施加行政影响留下了足够的活动空间：如果东道国政府否决了有关税收措施构成征收行为，则投资者就不能针对该措施提起仲裁，仲裁庭也不能受理该项争端。这无疑是对投资者和仲裁庭权力的一种限制。
此外，金融服务方面争端的解决也是一例。NAFTA第1410条规定了缔约方可以出于审慎的考虑(for prudential reasons)而合理采取或维持措施，比如：(1)对投资者、存款人、金融市场参与者、保单持有人(policy holders)、保单权利请求人(policy claimants)或者是金融机构或跨境金融服务提供者对其负有保密义务的人实施保护;(2)为金融机构或跨境金融服务提供者的安全、稳健、诚信(integrity)或金融责任提供支持;以及，(3)为缔约方金融体系的诚信和稳定提供保障。另外在实施货币及相关贷款政策或者汇率政策过程中，缔约方的任何公共实体还可采取普遍适用的无歧视性的措施。
问题是，当缔约方采取的此类正常金融管理措施与外国投资者的利益发生冲突时，该外国投资者极有可能针对当地政府提起仲裁，这样就会影响甚至阻止政府有关措施的有效实施。为保障缔约方政府实施正常的管理措施，NAFTA第1415条规定，如果发生此类争端，在当事缔约方提出要求时，仲裁庭应当将有关事项书面提交NAFTA金融服务委员会，由该委员会决定缔约方的抗辩是否以及在多大程度上符合第1410条的规定。在此之前仲裁庭应中止其程序。而且，一旦委员会作出决定，该决定对仲裁庭具有约束力。
如果委员会在60日内未作出决定，当事缔约方或者当事投资者所属缔约方可依NAFTA第20章要求设立一个专家裁断小组(Arbitral Penal)，由裁断小组就上述问题提出报告。同样，该报告对仲裁庭具有约束力。如果在60天期限届满后的10日内没有任何一方提出设立专家裁断小组的请求，则仲裁程序继续进行，仲裁庭即可对有关事项行使裁决权。[page]
虽然不是一国的政府机构，但NAFTA金融服务委员会是由缔约各方委派的官员所组成。与前述有关征税行为和财政措施的情形同理，第1415条的规定也是对投资者和仲裁庭权力的一种限制。
三、允许作为非争端方的缔约方介入争端解决程序
NAFTA第1128条规定：“向争端方递交书面通知后，成员国可以就公约的解释向仲裁庭提交意见。”此条为非争端方提供了介入争端解决程序的权利。与关系较为复杂的多边贸易协定如WTO相比, NAFTA明显具有成员国少，利益关系紧密等特点，因此，在NAFTA中，仲裁庭的裁决对非争端方也会产生深刻的影响。在特定案件中，仲裁庭适用NAFTA的情况以及就NAFTA所作的解释都会对以后的仲裁庭解决同样或类似问题产生影响。在实际仲裁过程中，当事方往往也会提交大量的案例来支持自己的观点。这种开放式的做法在一定程度上也平衡了投资人与东道国之间的利益，因为根据此条能提交相关意见的只能是非争端方政府。非争端方政府的介入，有助于仲裁庭进一步了解NAFTA缔约各方的观点，以更好更准确地理解NAFTA条款。 NAFTA第1129条进一步明确了应该转交于非争端方的与争议有关的文件和资料。可是对于非争端方能否以及如何介入争端解决程序，NAFTA中却缺乏必要的辅助条款(既没有详细的程序规定，也没有明确的范围说明)，仲裁庭只能根据各自不同的习惯来进行。在迈尔斯案中，仲裁庭一方面开放仲裁过程，将预审会议、庭审的举行通知非争端方，允许非争端方的参与;另一方面，明确表明仲裁庭将不予考虑不符合仲裁庭设立的程序要求的意见。总之，较为合理的做法是，各案的仲裁庭应该尽早设定一个符合本案情况的整体程序，按规定尽快送达庭审文件，提供足够的案件材料，在合理的时间邀请非争端方的参与，尊重非争端方在指定期限内提交的书面意见，尽量减少由于非争端方提交意见而导致的额外开支和时间延长。尽管在争端解决程序中，非争端方的介入只是一个小的环节，但实践的发展有可能使非争端方介入权的行使“从特例变成准则”。
四、投资争端解决程序的公开与透明
由于NAFTA投资争端解决采取的是仲裁的方法，有部分学者认为在NAFTA没有规定的情况下，在国际商事仲裁领域通行的国际惯例和达成的共识也应该适用于NAFTA投资争端解决机制。秘密性通常被认为是国际商事仲裁的优点之一，也是商人们之所以乐意选择仲裁作为国际商事纠纷的解决方法的主要原因之一。“NAFTA仲裁也应保持秘密性”这一观点的支持者就是从这个角度出发，认为既然NAFTA投资争端解决机制采纳了一般的国际商事仲裁规则，同样也就需要遵守一般的国际仲裁惯例，因此争端解决的程序不应该向公众开放，相关文件也不得公开。[page]
然而，NAFTA下的投资争端解决机制尽管采取了仲裁的形式，与一般的国际商事仲裁仍具有实质的区别。就当事人来说，NAFTA仲裁中必有一方当事人是国家;就适用法律来说，NAFTA仲裁适用的是NAFTA(国际公约)和国际习惯法;就仲裁事宜来说，包括国家制定法律法规、批准许可等国家行为引发的争端;就仲裁后果来说，NAFTA的裁决对涉案国的国家与社会利益必然有一定的影响。因此，公共性应当是NAFTA仲裁的一个固有特点。在NAFTA仲裁中，当事方是投资人和国家，投资人固然是私主体，但国家则是公共权利的体现——代表公众，处理公众事务。NAFTA投资争端仲裁往往涉及环境、公共健康等议题，不仅公众利益与仲裁结果有直接相关，而且一旦国家被裁定支付赔偿，公众实际上是真正的支付人。在这种情况下，公众的知情权不仅不能被限制，反而还应该给予保护。
首次触及这个问题的是Metalclad Corp v. United Mexican States案仲裁庭。 在仲裁中，墨西哥政府要求仲裁不公开进行，各有关文件资料都需保密。仲裁庭不接受墨西哥的请求，认为既然在NAFTA、ICSID (Additional Facility)以及UNCITRAL等仲裁规则中都没有对仲裁当事方公开仲裁相关信息的自由加以限制，该庭也无权加以限制。公众和不少非政府间国际组织对仲裁庭的意见表示欢迎和支持。
在Loewen Group, Inc. v United States案中，仲裁庭也拒绝了保密规则在NAFTA仲裁程序中的适用，并进一步强调说，在NAFTA仲裁中由于政府是仲裁的一方当事人，在没有明确表示的情况下，不得扩大仲裁一般规则的适用，不得禁止政府向公众披露仲裁信息，阻止公共政务信息向公众的公开。
Methanes Corp v. United States案是最近一个直接处理这一问题的NAFTA案件。在这个案件的仲裁过程中，第三人方(非NAFTA缔约方)向法院递交申请，要求以“法庭之友”(amicus curiae)的身份参与仲裁，并同时要求查阅仲裁中的保密文件。由于仲裁双方同意第三人的参与，仲裁庭没有就此问题作出决定，但仲裁庭明确指出公共利益的重要性和加强仲裁过程透明度的益处。美国和加拿大在对第三方提议的回复中也同意，仲裁的进一步开放和透明化能为仲裁带来好处。
整体而言，越来越多的仲裁庭在处理涉及公共利益和公共权利的仲裁时采取了开放的态度。2001年7月31日，NAFTA自由贸易委员会对NAFTA第11章的一些条款作出解释。在针对程序的公开问题上，委员会指出，NAFTA中没有对第11章仲裁的保密义务做任何规定，也没有禁止仲裁当事方公开仲裁程序中有关的文件和信息。争端当事方应该定时公开所有与仲裁有关或由仲裁产生的文件。仲裁的公开性在NAFTA自由贸易委员会的这次解释中得到确认。[page]
五、接收“法庭之友”意见
如前所述，根据NAFTA第1128条，非争端方可以介入NAFTA投资争端解决机制，向仲裁庭提交意见。此条款中的“非争端方”指的是除争端解决当事方外的NAFTA缔约国。而对于NAFTA外的公众、非政府间国际组织、其他国家，他(它)们能否参与到争端解决程序中来，以及能在什么程度或范围内以何种形式参与进来，NAFTA并没有规定。
在Methanes Corp v. United States案中，仲裁庭不仅要解决仲裁的公开性问题，还需要就一非政府间国际组织的“法庭之友”地位作出裁决。投资人Methanes公司是一家主要生产甲醇的加拿大公司。甲醇是无铅汽油燃烧增强剂MTBE的主要成分。1999年，美国的加利福尼亚州下令在2002年年底全面禁止MTBE的使用。针对加州的禁令，Methanes公司提起了NAFTA第11章下的投资仲裁，要求高额的赔偿。加州政府解释禁令颁发的原因是MTBE会污染居民的饮用水，对人体健康和环境造成威胁，而Methanes公司则反驳，法律的执行不力才是MTBE污染饮用水的主要原因，加州政府的禁令实际构成了对该公司在加州投资的“征收”。2000年8月，非政府间国际组织“国际可持续发展机构”(International Institute for Sustainable Development) (IISD)向仲裁庭提交了三份申请，要求仲裁庭允许其以“法庭之友”的身份参加到仲裁中来，并允许其提交意见和参与庭审辩论。在申请书中，IISD提出数个论据支持它的“法庭之友”身份 ：首先，与一般的商事仲裁不同，此类仲裁涉及到公众利益，而IISD能代表公众利益，适当纠正仲裁中利益的不平衡;其次，仲裁庭应当认可可持续发展的原则，而IISD能用它的专家意见协助仲裁庭把这个原则融入仲裁过程中;最后，UNCITRAL仲裁规则的第15条允许IISD这样的主体参与仲裁。2000年美国和加拿大都明确表示对IISD的支持，而墨西哥则持反对意见。2004年1月30日，Methanes案仲裁庭发布公告，表明了它对“法庭之友”参与仲裁的支持。仲裁庭在确定它具有相关程序问题的裁量权后，首先肯定了此次NAFTA仲裁中公共利益的突出性。而针对允许“法庭之友”的参与将会给争端方带来额外负担的反对意见，仲裁庭从规范“法庭之友”意见提起的形式和范围上着手，力求将这种负面影响降至最低。根据仲裁庭意见，“法庭之友”提交的意见必须遵循仲裁庭设立的规则和限制，并且不得就事实问题发表意见，也不能传唤证人。而且，仲裁庭有权决定是否采纳“法庭之友”提交的书面意见。在允许“法庭之友”提交书面意见的同时，仲裁庭不同意赋予“法庭之友”参与和进行口头辩论的权利。[page]
可以看出，Methanes案仲裁庭在处理IISD的“法庭之友”地位时采取了相当开放的态度。尽管关于此问题的公开声明发表在2004年——此时，NAFTA自由贸易委员会己经对仲裁的公开性问题作出解释——但实际上，早在2001年1月，仲裁庭就已明确表示它拥有是否接受“法庭之友”意见的裁量权，并且十分倾向于支持IISD的“法庭之友”地位。 我们无法了解，此案仲裁庭是否在一定程度受到自由贸易委员会解释的鼓励，在仲裁的开放性上走得更远：不仅承认了仲裁的公开性，还肯定仲裁庭能接受“法庭之友”的意见。可以肯定是，自由贸易委员会的解释无疑肯定了仲裁庭采纳“法庭之友”的理论基础，也就是公共利益的涉及给NAFTA仲裁带来的与一般商事仲裁所不同的特殊性。尽管公众不是NAFTA投资争端解决机制中的直接参与方，公共利益却是NAFTA仲裁中不可忽视的一项因素。
六、拟议增设国际投资争端仲裁的上诉机制
拟议增设国际投资争端仲裁的上诉机制是2002年美国《两党贸易促进授权法》(Bipartisan Trade Promotion Authority Act)正式提出的。该法的目的在于，在保护美国海外投资者的利益和保护美国作为投资仲裁的潜在被申请人的利益之间，保持适当的平衡。作为这种努力的主要举措之一，它明确规定：“……通过建立上诉机构或者类似机制(appellate body or similar mechanism)的方式，使得针对贸易协定中的投资条款的解释具有连贯性，从而改善(improve)投资者与政府之间的争端解决机制。” 该法案适用于美国在2002年8月以后开始协商谈判的贸易协定，包括当时正在进行的美国—智利自由贸易区谈判、美国—新加坡自由贸易区谈判、美洲自由贸易区谈判以及WTO谈判等。在该法案的指引下，2003年6月6日签订的《美国—智利自由贸易协定》、2003年5月6日签订的《美国—新加坡自由贸易协定》等都提及，双方应考虑建立一个双边上诉机构或者类似机制，以审查在该上诉机构或者类似机制建立后开始的东道国与投资者之间的仲裁中所做出的裁决。
2004年2月，美国国务院通过了新的《双边投资条约范本》。2004范本附件D“双边上诉机制的可能性”规定，“本条约生效后三年内，双方应考虑是否建立一个双边的上诉机构或者类似的机制，来审查在该机构或类似机制建立后开始的仲裁依第34条做出的裁决。” 在范本起草过程中，劳工和环保组织的代表甚至建议双边投资条约本身应当包含一个上诉机制，而不是仅仅规定“双方应考虑是否建立此种机制”这一软性条款。?[page]
笔者认为，改革国际投资争端仲裁程序，使其透明化、民主化，可能相对容易一些。而要针对仲裁裁决建立上诉机构或类似的机制，尚且面临诸多较难克服的障碍，比如：(1)它的建立在一定意义上会对传统的一裁终局的仲裁观念构成颠覆，因此很难为人们接受;(2)这样的“变革”要涉及许多的条约修改问题，而条约的修改十分繁杂，不是一蹴而就的事;(3)如果由国内机构行使裁决审查职能，则会在最终意义上导致国际投资争端解决的重新“本地化”，甚至出现新的保护主义，与建立国际投资争端仲裁机制的初衷背道而驰。到目前为止，这样一个机制尚未实际建立起来。未来的投资争端解决机制如何构筑，我们拭目以待。
七、结语
自改革开放以来，中国已对外签订了一百多个双边投资条约，这项工作仍将继续进行。同时，我国也于近期开始了参与建立自由贸易区的实践。在许多情形下，中国在条约中的角色都具有资本输入国(东道国)的一面。什么样的国际投资争端解决机制最适合于我们?笔者认为，我们可以借鉴前述美国的条约实践，比如，对于一些易被投资者用以提起仲裁的政府管理行为(比如财税、金融方面的管理措施)引起的争端，应通过建立某种单边的或政府间的审查或“过滤”机制，限制投资者将其交付“国际化”仲裁，以免影响政府正常的工作;再如，通过适当的程序公开、允许第三方适当参与或提交“法庭之友”意见等，将国际投资争端的解决置于公众的监督之下，确保国家利益、公共利益不受影响。至于建立国际投资争端仲裁的上诉机制这样稍显“激进”的方案，我们同样应当予以重视，并进行持续的跟踪研究。
