导读：本文介绍的是共同收养案例，夫妻双方婚后共同收养一名女婴，但未办理收养登记，后因夫妻俩因感情不合离婚，双方就共同收养的孩子抚养问题发生争执。
【案情】夫妻离婚，共同收养的孩子该何去何从
原告张某(女)与被告李某(男)经人介绍于2002年举行婚礼同居生活，2007年补办结婚登记。双方婚后，因原告做过肠结核手术导致输卵管不通，不能生育，于2008年农历十月以夫妻名义共同收养一刚出生的女孩，但一直未办理收养登记，也未上户口。2009年3月，原、被告因感情不合，向法院起诉离婚。双方都要求共同收养的小孩随自己生活，并向对方主张抚养费。
【评析】夫妻关系存续期间共同收养构成事实收养吗？
一、原、被告与小孩之间的收养关系未成立。我国《收养法》对子女收养关系的成立规定了形式要件和实质要件。该法第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上的人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”依法进行登记是收养关系成立的形式要件。《收养法》第六条规定“收养人应当同时具备下列条件：(一)无子女;(二)有抚养教育被收养人的能力;(三)未患有在医学上认为不应当收养子女的疾病;(四)年满三十周岁。”本案中原、被告婚后无子女，且原告因输卵管不通不能生育，符合子女收养的实质性要件，但是由于双方未到县民政部门办理收养登记，因此收养关系未成立。
二、原、被告与未经登记而收养的小孩不产生父母子女之间的权利义务关系。根据法律规定，父母与子女之间只有存在血亲关系，才能产生法律上的权利义务。这种血亲关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系。
《中华人民共和国收养法》第二十三条规定“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定;养子女与养父母的近亲属间的权利义务关系，适用法律关于子女与父母的近亲属关系”。收养关系属于拟制血亲关系，本案中因原、被告与小孩之间收养关系未成立，他们之间不存在拟制血亲。如果法院判决小孩随某方生活，就等于强制性地施加给其中一方抚养的责任，而这种责任的承担是没有法律依据的。
有的观点认为，小孩系夫妻关系存续期间共同收养，已经形成事实上的收养关系。这种说法正确吗?在《中华人民共和国收养法》颁布实施前，存在“事实上的收养关系”这种说法，依据是最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第14条规定“《中华人民共和国收养法》施行前，夫或妻一方收养的子女，对方未表示反对，并与该子女形成事实收养关系的，离婚后，应由双方负担子女的抚育费;夫或妻一方收养的子女，对方始终反对的，离婚后，应由收养方抚养该子女。”可见事实收养关系只能存在于《收养法》实施前已经形成的收养关系，在《收养法》实施以后，公民应当按照该法规定，以合法的形式收养子女。原、被告收养小孩是在2008年，该行为产生于《收养法》实施之后，因此不存在“形成事实上的收养关系”的说法。
【结果】收养关系不成立，本案不予审理
根据《收养法》规定，收养小孩应当办理收养登记，未办理收养登记的收养关系不成立。本案原、被告与小孩之间的收养关系既然不成立，且原、被告离婚在即，已不可能再共同抚养该小孩，双方应就小孩问题协商解决， 如原告或被告同意自己收养该小孩，应当去办理收养登记，且自己承担抚养费。如双方均不愿意收养该小孩，则应由双方共同将此小孩交还送养人或者送交福利机构，故本案不予审理。
