关于船舶优先权的法律适用的立法例、判例和理论主张主要有如下几种:物之所在地法、原因行为准据法、法院地法(Lex fori)、船旗国法(The law of flag)、最密切联系地法(The law of the most significant relationship)等,其中影响比较大的是后三种。
1、法院地法
英国是判例法国家,其船舶优先权的法律适用规则蕴含于判例之中。英国1980年的The “HalcyconIsel”一案将船舶优先权定性为程序性权利,适用法院地法,成为船舶优先权案件适用法院地法的鼻祖。法国、新加坡、澳大利亚、新西兰、马来西亚等国也分别以判例法或成文法等形式确立船舶优先权问题适用法院地法。我国《海商法》第272条规定,船舶优先权适用受理案件的法院所在地的法律。
理论上,主张适用法院地法主要有以下几方面理由:第一,船舶优先权具有法定性,有关法律属一国强行法,与一国航海政策有重要联系,属一国之公序良俗范畴,应适用法院地法。第二,当事人既然选择在该国诉讼,一方面希望自己的权利得到该国法律保护,另一方面也是对管辖法院和适用法律的一种默示的选择合意,法院应尊重当事人的意思自治。这也满足了当事人对法律行为结果的合理预期。第三,法官最熟悉本国法律,适用法院地法最方便。
上述三点理由是值得商酌的。首先,船舶优先权产生之初是为了维护交易安全,促进海事贸易的发展,体现的是私法利益之保护,尽管公权力对私法领域有了越来越多的引导和干涉,但这并不必然导致域内强行法的适用。第二,尽管学界对船舶优先权的物权抑或债权属性仍存争议,但不可否认船舶优先权具有物权属性,因此对其就不能像对待普通债权之法律问题一样完全任由当事人意思自治,否则会产生择地诉讼(Forum Shopping)的法律问题,增加交易风险。第三,法官更熟悉国内法、适用内国法更方便的理由直接否定了国际私法存在的必要性,因为任何性质的法律问题对于法官来说都必然是适用内国法更方便。
2、船旗国法
采用这一规则的国家有意大利、阿根廷、西班牙、希腊、日本等。理由有:首先,船旗国有权对在本国登记、悬挂本国国旗的船舶行使司法管辖权;其次,适用船旗国法能使船舶优先权的被请求人和船舶抵押关系中的抵押权人预先依船旗国法之规定知道哪些债权被列入船舶优先权,从而确切地知道该船舶可能负担的船舶优先权项目,并据此预知交易风险。这无疑可以维护交易安全,促进船舶买卖和船舶融资关系的发展。
笔者认为,上述论点固然有非常合理的一面,但同时需要注意到的是,在方便旗船目前占到世界运力近三分之一的现实情况下,适用船旗国法常常会导致不合理适用方便旗国家法律的问题。在方便旗盛行的背景之下,要根据船旗国法来确认法律适用容易产生以下法律问题:第一,方便旗国家与船舶优先权争议大多不存在密切联系,这些国家通常是为了赚取登记费用而允许船舶悬挂本国国旗,并不对船舶行使有效地监管,与涉案争议通常不存在真实联系;第二,方便旗国家很可能是船舶优先权立法很不完善的国家,会产生无法可依或适用该国法律会导致不公正结果。尽管传统国际私法只是通过冲突规范指出准据法,不考虑准据法的实体性问题,但近年来这种倾向已有很大改变,冲突规范不仅扮演指引准据法的角色,也越来越关注被指引的准据法背后一国实体法的适用所产生的问题。因此,我们不得不考虑船旗国有可能是一个在海商方面法制很不健全的国家,可能会产生争议的法律问题在船旗国没有法律依据,或法律依据很不合理等问题。因此,适用船旗国法必须在“方便旗”问题得到有效解决的前提下方可行。
3、最密切联系地法
最密切联系原则是在克服传统法律适用规则的僵硬与封闭性的基础上而产生的一种灵活的法律选择方式,它根据案件的具体情况而确定所适用的法律,能在一定程度上实现实体正义。美国一些州就依照最密切联系原则来确定涉外船舶优先权争议所适用的法律。
