引言
2000年7月30日，某印刷厂与承租人签订《租赁房屋合同书》，将车间大楼（共三层21间）的第一、第二层共14间房屋租赁给承租人。2001年12月，因为印刷厂严重亏损，经政府决定，将车间大楼公开竞价拍卖。但是由于无人竞拍，导致两次拍卖不成功。2002年9月，县政府、国资办同意印刷厂的企业改制方案，第三人与印刷厂签订《合同书》，整体受让印刷厂的资产。印刷厂的资产共分为六部分,总额201.5万元，其中车间大楼为71万元。印刷厂在出卖资产没有通知承租人。承租人以印刷厂侵犯其优先购买权为由起诉。一审法院判决车间大楼由承租人优先购买。第三人上诉后，二审法院经审理认为，本案属于双方因国企改革中对国企资产的处置发生的纠纷；第三人购买的是印刷厂的整体资产，印刷大楼只是整体资产的一小部分。原审判决以该合同涉及印刷大楼部分侵犯承租人的优先购买权为由，确认合同无效，无事实依据且不利于对国企资产的整体处置，应予纠正，驳回了承租人的诉讼请求。
这一案例涉及承租人先买权行使及限制的问题。先买权（pre-emption）制度在拜占庭时期的罗马法上，就已有之，所谓JusProtimiseos即是。中世纪意大利学说上有所谓Jusretractus亦属一种先买权。经过发展，先买权制度已经成为当今世界一项极其重要的法律制度，现行大陆法系国家民法典大都对其详加规定。如现行德国民法第504条至514条、第1094条至1104条、第2034条至2037条，瑞士民法第681条、第682条，日本民法第905条，分别规定了先买权，我国法律亦有相应的规定。
但先买权并非在什么情况下都能行使。国外的法律一般规定在强制执行或破产时的出卖，不得行使先买权。如《德国民法典》第512条规定：“对于以强制执行或者破产基金中的出卖，不得行使先买权。”《澳门民法典》第416条规定：“约定优先权不优于法定优先权，如约定优先权不具有物权效力，则对执行、破产、无偿还能力或类似程序中所进行之转让，亦不得行使之。”
我国法律对此没有明确规定，但实务中承认先买权的行使必须合法，不得忽视了对社会的利益。[ii]如何完善这方面的立法，妥善处理这类纠纷，切实维护当事人的合法权益，就显得十分重要。
一、拍卖
若第三人是通过拍卖取得印刷大楼的所有权，能否适用先买权的法律规定，不无疑问。学界对此有两种截然不同的观点，下面分而述之：
肯定说主张在拍卖不动产时，应当允许行使先买权，这样有利于出卖人和先买权人的利益。甚至认为如果出卖人在房屋交由拍卖前未在合理期限内通知承租人，承租人可以享有优先购买权为由申请法院宣告拍卖无效。台湾地区“最高法院”持肯定说，1960年台抗字第83号认为：“强制执行法上之拍卖，应解释为买卖之一种，即拍定人为买受人而以拍卖机关代替债务人，……。”⑦
否定说认为，在强制拍卖不动产时，不能行使先买权。德国、瑞士、澳门等地持否定说。如《瑞士债法典》第216c规定：“继承中遗产移给共同继承人、为执行公法性质的义务而进行或强制购买的情形，不得主张优先购买权。”德国民法第512条亦规定：“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖，不得行使先买权。”
在我国，实务界持肯定观点。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十四条规定：“ 人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。”第十六条规定：“拍卖过程中，有最高应价时，优先购买权人可以表示以该最高价买受，如无更高应价，则拍归优先购买权人；如有更高应价，而优先购买权人不作表示的，则拍归该应价最高的竞买人。”
笔者认为，在我国，先买权原则上在拍卖不动产时不得行使。拍卖合同作为一种特殊的买卖合同，是以槌落为成交标志的诺成性合同。在确认承租人的优先购买权的前提下，如果承租人参加拍卖，宣布承租人与最高竞价者出价相同时房屋标的物由承租人购得的话，无疑影响了拍卖程序的公正，摧毁了拍卖行为“价高者得”、“槌落为成交”的基础准则，使其他竞买人失去了参加竞买的意义，实质上是剥夺了所有权人以拍卖方式处理标的物的权利。如果承认拍卖中的先买权，则不免造成偏顾先买权人的结果，因此在拍卖场合，优先购买权应该不得行使。《中华人民共和国买卖契约（合同）第六稿》（未颁行）第十七条曾规定：“人民法院按照法定程序强制出卖的财产，不负瑕疵责任。同时，这种买卖成立后，任何人不能向购买人提出争议。”⑧实践中，一些地方对拍卖时先买权的行使作了限制性的规定，如《上海市房地产抵押办法》第四十八条：“按本办法处分抵押物时，下列法人、其他组织或者公民在同等条件下享有优先购买权，但以拍卖方式处分抵押物的除外：……..。”但为保护承租人利益，“以拍卖方式处分抵押物前，抵押权人应当书面通知款所列享有优先购买权的相关人。”以便其决定是否参加竞买。
二、企业改制及破产财产出卖
（一）企业改制
《海南省经济特区国有资产条例》规定：“小型国有企业以及其他也适宜产权转让的企业国有资产，可按照海南省的有关规定进行部分产权或整体产权转让，以实现国有资产的合理流动和优先配置。”企业改制，出卖国有资产，承租人能否适用先买权？从上述案件看，法院持肯定态度,将企业改制出售国有小型企业等同于一般的房屋出卖。笔者认为，企业改制比较复杂，一般都牵涉到职工安置、税费优惠、主管部门审批等重大问题；5不管是部分转让还是整体转让产权，有时对受让主体是有严格限制的。企业改制并无同等条件可言。为了实现社会公共利益和资产利用的最大化，应先排除先买权的适用。正如《中央人民政府最高人民法院解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑议的问题的函》（1952-05-17）所说，“仅着眼于房户行使优先购买权而忽视了对社会的利益，就违背了城市房屋管理暂行条例的基本精神。”因此，我们认为，企业在改制的过程中将房屋进行处理，应考虑的因素包括社会利益和基于房屋所形成的各种民事权利，但最根本是要充分考虑到企业改制的目的。国家在企业改制的过程，也应迅速制定相应的法律法规，以便为法院审理案件提供指导性的意见。
（二）破产财产出卖[page]
各国一般规定破产财产出卖时不得行使先买权。如《澳门民法典》第416条规定：“约定优先权不优于法定优先权，如约定优先权不具有物权效力，则对执行、破产、无偿还能力或类似程序中所进行之转让，亦不得行使之。”笔者认为，对破产财产的出卖，能否行使优先权，应视清算组处理情况而定：当清算组以拍卖的方式处理破产财产时，不存在先买权；如果以一般出卖方式处理，则承租人有先买权。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十条的规定：“清算组的主要职责是：（四）管理处分破产财产；决定是否履行合同和在清算范围内进行经营活动。”若清算组不欲承租人行使先买权，完全可以先解除合同。在没有解除租赁合同的情况下，清算组任意出卖财产，应赋予承租人先买权。正如德国民法第512条规定：“以强制执行方式或破产管理人所为之出卖，不得行使先买权。”但《德国民法典》第1098条又规定：“先买权也可以在破产管理人任意出卖土地时行使。”其规定具有合理性，值得我们借鉴。
三、房屋局部承租人的优先购买权
承租人有优先购买权，那么房屋局部承租人有无优先购买权？在本案中，法院认为印刷大楼是可分物且分割后不影响合同其他部分出卖利益；印刷大楼是一个不可分割的整体，全楼三层共24间，原告承租二层14间，占大多数，承租人购买时可整体购买。这涉及到房屋局部承租人的先买权问题，目前法律无明文规定，。一种观点认为，法律规定的承租人享有优先购买权，并未对承租人作具体限制，局部承租人也是承租人，亦应享有优先购买权。另一种观点认为，承租部分房屋的承租人不享有整栋房屋及未承租部分的优先购买权。⑨我们认为，房屋局部承租人有无优先购买权，不能一概而论，而应区别具体情况对待：
若承租人租赁部分是房屋中一个独立的部分或具有事实上的可分性，如一套房，当出卖人将该房单独出卖时，承租人有先买权；若出卖人将包括租赁部分楼房作为一个整体出卖时，承租人不得单独主张租赁部分的先买权，不能要求出卖人将该租赁部分分开出售，因为这样会破坏房屋的完整性，损害出卖人的合同目的，其先买权能否扩及全部标的物，视具体情况而定。因此，并非每个局部承租人均享有整栋房屋的优先购买权，如果允许局部承租人对出售的整栋房屋享有优先购买权，那么，多个承租人都享有整栋房屋的优先购买权，当这些承租人同时主张优先购买权时，应当支持谁呢？显然会人为造成更多的纠纷，影响出租人的交易，这与赋予承租人优先购买权，减少交易社会成本的立法目的不一致。笔者认为，承租了整栋房屋50％以上面积的承租人方能享有优先购买权。此时，承租了超过50％面积的承租人，虽然亦是局部承租人，但事实上他已与全部承租人相近。根据“相近的事物应当同样处理”的类推适用原理，可赋予其优先购买权及于出售整栋房屋。本案中，法院认为原告承租二层14间，占大多数，承租人购买时可整体购买印刷大楼。
但在本案中，印刷厂将包括印刷大楼在内的整个印刷厂的资产作为一个不可分割的整体出卖（政府要求对该厂的资产要整体变现处置）。承租人主张印刷大楼与其他标的物相分离而购买，判断印刷大楼与其他标的物相分离是否会使财产显受损失就成了本案关键。《德国民法典》第508条规定：“第三人将设有先买权的标的与其他标的物一起以总价金买受的，先买权人应按比例支付总价金的部分。先买权因部分标的物在分离时显受损失的，可以要求先买权扩及全部标的物。”本案中，一审法院认为，印刷大楼是一个单独的建筑，在合同中单列一项，并按评估价成交，因此该大楼是可分物，且分割后不影响合同其他部分出卖利益，承租人的先买权扩及印刷大楼即可。一般而言，该看法是正确的。但就本案来说，法院的认识是肤浅的，某县政府之所以强调印刷厂在企业改制中要“整体”变现，在于资产有优良资产和劣质资产，印刷大楼属于优良资产，只有整体出售，才能实现国有资产的合理流动和优先配置，若印刷大楼从整体中分离出来，将影响其他资产的变现。因此判断承租标的物能否与其他标的物分离，还要看合同目的和现实情况进行综合认定。
四、诉讼中先买权的限制
承租人因出卖人没有尽到通知义务，致使其丧失先买权，可以请求人民法院宣告买卖合同无效。然而在理论和司法实践中仍存在不少问题。以本案为例，在承租人起诉之前，第三人已经根据相关法律规定，取得了标的物的所有权，已将印刷大楼在房地产管理部门作了登记。并且第三人又将承租人没有租赁的第三层出卖给第四人并作了转移产权登记。这时承租人除了请求宣告买卖合同无效外，同时要求法院判决其以71万的价格优先购买印刷大楼。这些问题在立法上没有明文规定，如何平衡优先购买权与交易安全就成为法官裁判的核心。理论与实务中有几种不同的观点：
观点一,按照物权公示原则,第三人通过其与被告的物权转让行为,已经善意合法地取得了房屋的所有权,原告不能再主张对同一标的物的所有权,所以应驳回原告的诉讼请求。但原告不能行使优先购买权的损失,可以向被告请求赔偿。
观点二,根据“买卖不破租赁”原则,第三人合法地取得了房屋的所有权不会影响原告的租赁权,原告并未受到损害。所以,原告的诉讼请求不应支持,原告可以凭其与被告之间形成的租赁合同关系,继续行使租赁权。
观点三,被告与第三人之间的买卖行为,侵害了原告的优先购买权,原告可以借此请求法院宣告该买卖行为无效,在与第三人同等的价格条件下优先取得房屋的所有权。③
观点四，合同无效，但第三人因善意而取得不动产所有权。④
以上观点的差别，全在于出发点不同，在于对先买权的性质看法不同。笔者认为，此时承租人能否行使先买权，不能一概而论，应视具体情况而定：
出租人将出租房屋出卖于第三人，若第三人尚未取得房屋的所有权，承租人行使优先权，固无问题，人民法院可以宣告合同无效。“如未接通知，而经查悉者，则于第三人（买受人）尚未取得该基地之所有权时，仍可行使先买权。”⑤应该说台湾这一判决具有合理性。若房屋已过户，第三人不分善意恶意，按照物权公示原则，第三人取得房屋的所有权，人民法院不能宣告合同无效。因为根据“买卖不破租赁”的原则，第三人取得房屋所有权，并不改变租赁合同的效力，承租人的权益并未受到损害。在此情况下，即使没有先买权的规定，承租人也可以得到保护，而先买权的行使却会使出租人、承租人、第三人甚至第四人的利益发生冲突，造成社会资源的浪费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，一审的审判期限一般为六个月，二审的审判期限为三个月，在如此长的期间，房屋的所有权将处于不稳定的状态，亦有损物权登记、公示的权威性。此外，人民法院宣告合同无效，则出卖人必须赔偿第三人、第四人的登记费用与其他经济损失，造成财产浪费。“两害相权取其轻”，因此，此时应以交易安全、稳定为第一位。承租人的先买权因履行不能，变为损害赔偿请求权。“是故承租人之先买权虽被侵害变为赔偿之债权，但出租人尚有赔偿该损害之资力时，应解为承租人不得行使撤消权”。⑥承租人因此遭受的损失，不妨由出卖人赔偿，如《辽宁省城镇房地产交易管理条例》第二十五条规定：“出租人转让租赁期限未满的房屋，应提前三个月通知承担人，在同等条件下，承租人有优先购买权；给承租人造成经济损失的，由出租人赔偿承租人的损失。”[page]
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5如《企业国有资产监督管理暂行条例》第二十一条规定：“国有资产监督管理机构依照法定程序决定其所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券等重大事项。其中，重要的国有独资企业、国有独资公司分立、合并、破产、解散的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”
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《中央人民政府最高人民法院解答关于处理房户行使优先购买权案件，发生疑议的问题的函（1952年5月17日法监字第8012号）》
⑦王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年，第511页.
⑧何勤华、李秀清、陈颐等编：《新中国民法典草案（上卷）》，法律出版社2002年版，第470页.
⑨《房屋局部承租人有无优先购买权》：http://finance.sina.com.cn.
③优先购买权可以对抗物权转让：人民法院报/2001年/11月/28日/第003版.
④梅夏英：《不动产承租人的法律适用》，载《判解研究》2003年第2期，第154页.
⑤郑玉波：《论先买权》，载《民商法问题研究（四）》，国立台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，第423页.
⑥王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1998年，第511页.
