重 庆 市 第 一 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2005)渝一中民再字第762号
上诉人(原审被告)重庆联成贸易有限公司(以下简称“联成公司”)，住所地綦江县古南镇开发区。
法定代表人刘昌联，该公司经理。
委托代理人翁光敏，重庆展图律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)綦江县第五建筑工程公司(以下简称“綦建五公司”)，住所地綦江县古南镇滨江路89号。
法定代表人叶学强，该公司经理。
被上诉人(原审原告)中国银行股份有限公司重庆綦江支行(原中国银行綦江支行，以下简称“綦江支行”)，住所地綦江县古南镇城东支路99号。
负责人唐善梅，该行行长。
委托代理人张振方，男，1947年1月23日出生，汉族，中国银行股份有限公司重庆綦江支行法律顾问。
中国银行股份有限公司重庆綦江支行诉綦江县第五建筑工程公司、重庆联成贸易有限公司借款合同纠纷一案，重庆市綦江县人民法院于2004年7月8日作出一审判决。綦江支行不服，向本院提起上诉，但未在规定的期限内交纳诉讼费，本院于2004年9月6日裁定按自动撤回上诉处理，该判决已发生法律效力。同年11月19日，綦江支行对原判决仍不服向重庆市綦江县人民法院申请再审。重庆市綦江县人民法院于同年12月9日作出(2005)綦民监字第2号民事裁定对本案进行再审，重庆市綦江县人民法院于2005年5月30日作出(2005)綦民再一字第2号民事判决，重庆联成贸易有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。綦江支行的委托代理人张振方，綦江县第五建筑工程公司的法定代表人叶学强、重庆联成贸易有限公司的法定代表人刘昌联及其委托代理人翁光敏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原一审判决认为，被告綦建五公司从1995年起多次多笔在原告处借款、还款，后又为原告建营业和职工集资住宅房，借款、还款、给付工程款更加频繁，1995年綦建五公司以自己的房屋作抵押担保向原告借款30万元后，该房屋至今仍抵押在原告处，证明该笔借款尚未完清。綦建五公司1999年4月27日以联成公司的房屋作抵押担保，向原告借款30万元后，已于2000年11月30日在原告以拔付工程款的名义扣还借款30万元时，明确告知原告该款用于归还联成公司用房屋作抵押担保的借款30万元，原告在自己掌握保管的，借款时就由綦建五公司盖了公章和法人私章的该份借款支取凭证的还款记录栏未作填写，而擅自将还款30万元填写在其他借款支取凭证上的还款记录栏，原告的行为未经债务人綦建五公司同意，是单方的行为，违背了綦建五公司的还款自愿原则和真实意思表示，依法应确认无效。现原告起诉綦建五公司欠款30万元及利息，綦建五公司并无异议，只是认为借款的时间和担保物有错，应予更正。原告虽在1999年4月27日的借款逾期后进行过催收，綦建五公司经办人认为欠借款属实，加之借款次数较多，自己的房屋仍处于抵押中，未予核对便在催收通知书上盖章，直到原告起诉时，才知道原告并未在联成公司担保的笔借款支取凭证上填写还款记录，便提出抗辩该笔借款已还清，只欠部分逾期利息未付，因此，綦建五公司的抗辩理由成立，应予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：驳回原告中国银行綦江支行对被告綦江县第五建筑工程公司、重庆联成贸易有限公司要求归还1999年4月27日借款30万元的诉讼请求。本案案件受理费9440元，其他诉讼费3220元，合计12660元，由原告中国银行綦江支行负担。
原再审判决认为：申请再审人中国银行綦江支行于2000年11月3日扣划被申请人綦建五公司建房工程款30万元用于冲抵綦建五公司借款的事实成立。该笔扣划申请人认为是冲抵99年中银綦借字第375号信用借款，而綦建五公司认为是冲抵99年中银綦借字第435号抵押借款，但綦建五公司其后在中国银行綦江支行的催款通知书的多次签章，是对99年中银綦借字第435号借款合同借款未还的承认。关于2001年11月30日綦建五公司书面通知联成公司其担保的30万元已偿还的证据，对申请再审人没有约束力，本院不予采信。因此，对申请再审人中国银行綦江支行提出的请求予以支持，对被申请人綦建五公司和联成公司提出的已偿还99年中银綦借字第435号借款合同借款的抗辩理由，不予主张。依照我国担保法的规定，被申请人联成公司应对该款承担抵押担保责任。原审认定事实有误，判决驳回中国银行綦江支行的诉讼请求不当，依法应予纠正。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条之规定，判决如下：一、撤销綦江县人民法院(2004)綦民初字第668号民事判决。二、被申请人綦建五公司在本判决生效后一个月内偿还中国银行綦江支行借款30万元及利息(利息从1999年9月21日起至1999年11月10日止，按千分之5.8575计算);逾期未还，按中国人民银行的规定计收逾期利息。三、綦建五公司不能偿还中国银行綦江支行的借款，将依法拍卖、变卖被申请人联成公司提供的抵押物所得的价款优先偿还申请人中国银行綦江支行。原审案件受理费9440元，其他诉讼费3220元，合计12660元，由綦建五公司负担。
宣判后，重庆联成贸易有限公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定由上诉人为被上诉人綦江县第五建筑工程公司提供抵押担保，向被上诉人綦江支行借款三十万元的中银綦借字第435号合同项下的借款本金被上诉人綦江县第五建筑工程公司尚未偿还缺乏事实依据。首先，綦江支行于1999年4月27日与被上诉人第五建筑工程公司签字借款合同(中银綦借字第435号)约定向被上诉人第五建筑工程公司发放贷款30万元，用于被上诉人綦江县支行修建集资房的工程。该笔贷款期限从1999年4月至1999年11月10日，并由被上诉人以自己所有的房屋为该笔贷款提供了抵押担保。借款到期后上诉人催促被上诉人第五建筑公司偿还借款，该公司答复联成公司只要綦江县支行支付工程款就立即偿还该笔贷款。之后被上诉人第五建筑公司函告上诉人该借款已于2000年11月3日向綦江县支行清偿了贷款本金30万元，后由于转帐单遗失，于2001年10月30日补制了2000年11月3日向綦江县支行归还贷款本金的转帐单。且被上诉人第五建筑公司已偿还了99年9月以前的贷款利息。故，该笔借款仅剩部分逾期利息没有清偿。被上诉人綦江支行与被上诉人第五建筑公司以及上诉人争执的焦点主要是2000年11月3日(有补制特种贷方传票记载)由被上诉人綦江支行向被上诉人第五建筑公司支付工程款30万元抵扣贷款到底是抵扣的本案争议的435号借款合同下的本金，还是375号借款合同下的借款本金问题。根据本案庭审展示的证据可以看出：99年435号借款合同约定的借款期限为：99年4月27日到99年11月10日，其借款利息为5.8575‰;99年375号借款合同约定的借款期限为：99年8月5日到2000年1月10日，其借款利息为：5.3625‰。从两笔借款的借款期限、借款逾期情况以及借款利率可以判断第五建筑公司偿还借款的意图及顺序。第一、首先，从借款合同关系中当事人的利益角度来看，作为借款人在归还借款时应当是先到期的先归还，后到期的后归还，因为根据借款合同的约定及其金融法规的规定借款逾期越久，其所需支付的逾期利息也就越高;因此，借款人为了减轻利息负担肯定其主观愿意应当是偿还逾期长的借款。本案中涉及的435号借款合同的借款逾期时间明显长于375号借款合同。因此第五建筑公司在庭审中陈述首先用工程款偿还435号借款合同的本金的行为是完全符合其利益也是其真实意思表示。其次，435号借款合同的约定支付利息明显高于375号借款合同约定的支付利息。同理，第五建筑公司从自身利益以及减少利息负担考虑，也应该是对利息高的借款先归还，利息低的借款后归还，因为利息越高，其还款时的负担也就越重。这是借款人的一种很正常的还款顺序。由此可见，第五建筑公司先归还99年435号借款合同是完全符合普通借款人的正常还款顺序及意图的。第二、从法理上分析，当同一债务人与同一债权人有多个到期债权未清偿时，在没有特别约定首先清偿哪笔债务的情况下，就债务人的清偿顺序应是由履行债务一方(即债务人)来决定具体首先偿还哪笔借款。因为债务清偿是债务人的作为行为。根据本案的情况可以看出，第五建筑公司2000年11月3日的还款行为根据其法定代表人的表述及其财务负责人的证人证言均证明其公司偿还的是435号借款合同的借款而不是375号借款合同的借款。第三、结合庭审情况得知：第五建筑公司归还435号借款合同的本金是在2000年11月3日。在2000年11月3日之前，第五建筑公司因工程建设合同在原告处取得的工程进度款30万元。这一点在綦江支行提供的证据中可以得到证实。綦江支行将支票开出后，对支票享有支配权的应当是第五建筑工程公司。至于第五建筑公司如何处分该支票，应由第五建筑公司自主决定，而不是由綦江支行来决定。綦江支行所谓直接扣划偿还99年375号借款合同的理由是显然不能成立的。就是有此行为也是侵犯第五公司权益的无效民事行为，显然不应当得到支持。第五建筑公司在取得2000年11月3日的支票后，用该支票归还了99年435号借款合同的本金是第五建筑公司的权利，其他人无权干预。第四，綦江支行作为金融机构从事金融货币信贷业务，在借贷业务中处于优势地位，对于贷款的管理具有高度注意义务和提示义务。从本案的事实看，在其与第五建筑公司借贷合同中对于两笔到期借款逾期未归还的情况下应当从公平原则出发与借款人协商还款事宜，而无权利用资金管理的便宜任意侵害借款人的权利。如果不采信第五建筑公司的作为行为和在庭审中的表述。而支持綦江支行凭借管理优势作出的侵害行为则有违民事活动的公平原则和合同自愿原则。结合上述事实可以看出，第五建筑公司与綦江支行的99年435号借款合同的贷款本金已经归还完清，只剩该笔借款从1999年9月至2000年10月30日共计13个月零10天的逾期利息没有支付。按照借款合同中约定的贷款利息5.8575‰计算为23430元。由于该贷款的本金早已经还清，所以在之后的数年内，綦江支行从来没有向抵押人联成公司追收该笔贷款，但由于该笔贷款的部分逾期利息没有完清，导致联成公司为该贷款提供的抵押担保也一直没有得到解除。故，联成公司也仅对该笔贷款的上述的部分逾期利息承担连带清偿责任。原判决认定“綦建五公司其后在綦江支行的催款通知书的多次答复，是对99年中银綦借字第435号借款合同借款未还的……”缺乏法律依据。首先，被上诉人綦江支行出具的五份催款通知书中，其中一份是99年435号借款合同还款前双方均认可的，另外其中三份上有明显的改动痕迹，且均是对关键的借款合同号进行了修改，被上诉人綦江支行在庭审中解释其为“笔误”。对于一份催款通知，借款合同号的重要性不言而喻。被上诉人綦江支行在庭审中却以所谓的“笔误”来解释对合同号的改动，显然不合理。一次笔误尚可以理解，但在之后几年都出现相同的所谓“笔误”就很难让人怀疑该证据的真实性了。另一方面，从《合同法》角度看，该催收通知书不具备合同的基本要件，仅是一种单方的准民事行为。至于第五建筑公司在通知上盖章的行为，只是表示该通知送达的一种证明，不产生权利义务的确认。至于催收通知上记载的欠款余额是否真实准确，是应当由财务人员核对财务帐目后才能确认。从綦江支行向第五建筑公司发出的99年375号借款合同的逾期催款通知中明显看出，其制作的通知书是极不严肃的且通知中的借款金额与合同中的借款金额多次明显不一样。由此可见，綦江支行并未将催款通知做为一种严格的对外确定权利义务的法律文书经过认真核对后进行制作，而仅仅是一种延续诉讼时效的行为。其次，被上诉人綦江支行向被上诉人綦建五公司发出的催款通知书是一种单方行为，从民法和合同法的角度分析，所发出催收通知不具备民事法律行为的基本要件，仅是一种单方面的准民事行为。综上所述，上诉人认为再审的一审判决，认定事实，运用法律均有错误，请求二审法院，依法撤销綦江县人民法院(2005)綦民再一第2号民事判决，依法判决上诉人只承担綦江县第五建筑工程公司未偿还的由上诉人提供抵押担保的借款的利息。[page]
被上诉人綦江支行答辩称：请求判令綦江县第五建筑工程公司偿还99年中银綦借字第435号借款合同本金30万元及其利息和逾期利息，重庆联成贸易有限公司承担连带清偿责任。
被上诉人綦建五公司答辩称：我公司多次向綦江支行借款，在还款问题上，在双方没有约定的情况下，首先应考虑先还先到期的借款，后还后到期的借款，这才符合一般常规。其次，应考虑先还利息高的借款，后还利息低的借款，这样才能减少借款人的经济损失。在逾期催款通知书上的签章问题，当时我公司签章的人没有认真的审查就签字盖了章，有时甚至在一张空白的催款通知上也盖了章。如果认真的审查就不会出现催款通知书多次出错，而还会在出错的催款通知书上签字盖章。关于在“债权通知书”上签章的问题，当时是为了消灭债务，也为綦江支行提供方便，才签的章，且这个签章已是在一审判决之后签的章。这只是我公司与綦江支行双方的行为，与担保无关。
经审理查明，1995年-1999年，綦建五公司多次在綦江支行借款。其中，1999年4月27日借款30万元，用于购建筑材料，约定借款利率为千分之5.8575，合同履行期间如遇国家调整法定利率或变更法定利率方法，按国家新规定执行;借款期限至同年11月10日，如借款人未按还款计划还款，贷款人有权按人民币逾期贷款部分按日息万分之三的比率计收利息。双方签订了99年中银綦借字第435号借款合同，并由联成公司以自有的房屋作抵押担保，綦江支行将该抵押担保的抵押担保物在綦江县房地产管理局进行了登记，綦建五公司借款30万元后，支付利息至1999年9月20日;同年8月5日，綦建五公司又向綦江支行借款70万元，借款利率为千分之5.3625，借款期限至2000年1月10日，双方签订了99年中银綦借字第375号借款合同。綦建五公司向綦江支行多次借款后，也陆续偿还部分借款，到1999年10月尚欠借款余额100万元。此借款余额包括前述两次借款。2000年，因綦建五公司为綦江支行承建了集资房工程，而綦江支行要给付綦建五公司建房工程款50万元。同年7月14日和11月3日，綦江支行先后两次(一次20万元，一次30万元)在綦建五公司借款帐上冲抵了50万元借款。綦江支行在冲抵50万元借款时记明“抵扣贷款”，未记明是冲抵435号抵押借款合同的借款，还是冲抵375号信用借款合同的借款。同时也没有通知綦建五公司和联成公司冲抵的是哪一笔借款。2001年11月30日綦建五公司曾书面告知联成公司抵押担保的30万元借款已还清。此后，綦江支行多次向綦建五公司催收借款未果，2004年4月29日綦江支行向綦江县人民法院提起诉讼，要求綦江县第五建筑工程公司偿还99年中银綦借字第435号借款合同本金30万元及其利息，重庆联成贸易有限公司承担连带清偿责任。
上述事实有当事人陈述等证据随案为据。
本院认为，綦江支行于2000年11月3日扣划綦建五公司建房工程款30万元用于冲抵綦建五公司借款，綦江支行认为该笔扣划款是冲抵99年中银綦借字第375号信用借款，而綦建五公司认为是冲抵99年中银綦借字第435号抵押借款。綦江支行扣划綦江县第五建筑工程公司建房工程款，冲抵99年中银綦借字第375号借款合同的借款，未经綦建五公司同意，是单方的行为。对綦建五公司提出的在双方当事人没有约定归还那一笔借款的情况下，首先应考虑先还先到期的借款，后还后到期的借款，这才符合一般常规的抗辩理由，予以支持。綦建五公司与綦江支行签订的99年435号借款合同的借款是先到期的借款，因此应认定綦江支行于2000年11月3日扣划綦建五公司建房工程款30万元用于冲抵綦建五公司借款就是綦建五公司与綦江支行签订的99年435号借款合同的30万元借款，綦建五公司与綦江支行签订的99年435号借款合同的贷款本金已经归还完清，只剩该笔借款从1999年9月21日至2000年11月3日的利息和逾期利息没有支付，原审判决认定事实有误，应依法予以改判。綦建五公司尚欠的部分利息和逾期利息应支付给綦江支行;联成公司应承担连带责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款(三)项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市綦江县人民法院(2004)綦民初字第668号民事判决和(2005)綦民再一字第2号民事判决;
二、綦江县第五建筑工程公司在本判决生效后一个月内偿还中国银行股份有限公司重庆綦江支行借款30万元的利息(利息从1999年9月21日起至1999年11月10日止，按千分之5。8575计算);逾期利息，按中国人民银行的规定计收。
三、綦江县第五建筑工程公司不能偿还中国银行股份有限公司重庆綦江支行借款的利息和逾期利息，将依法拍卖、变卖重庆联成贸易有限公司提供的抵押物所得的价款优先偿还中国银行股份有限公司重庆綦江支行。
四、驳回中国银行股份有限公司重庆綦江支行要求綦江县第五建筑工程公司偿还99年中银綦借字第435号借款合同本金30万元的诉讼请求。
本案一审案件受理费9440元，其他诉讼费3220元，上诉案件受理费9440元，其他诉讼费3220元，合计25320元，由中国银行股份有限公司重庆綦江支行负担20256元，由綦江县第五建筑工程公司负担5064元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 虹
审 判 员 许 进
审 判 员 林 华
二00五年八月五日
书 记 员 李 靓
