2000年10月16日，原告陈冬松、陈丽萍(系夫妇)与被告林劲松于厦门市集美区公证处订立一份赠与合同，双方约定，二原告将座落于集美尚南路198号-1房屋一座(东至太和楼围墙、西至尚南路、南至太和楼围墙、北至陈加爱围墙，城镇居民建房用地许可证号为[厦土集(居)字(98)第0002号])自愿赠与被告林劲松，林劲松同意接受此赠与。该份赠与合同经厦门市集美区公证处公证， 以(2000)厦集民证字第305号公证书予以确认。
另查明，原告陈冬松与被告林劲松于办理赠与公证当日，双方签订一份文字材料，载明：由陈冬松所赠与林劲松(法律程序上要求体现“赠与”)的位于集美财经学院后门的一幢六层私人住宅[厦土集(居)字(98)第0002号]实质上体现是陈冬松欠他人借款人民币六十万元由林劲松代与还清，并于当日公证时已还清。以后此幢住宅的所有权及使用权全数归林劲松个人所有。在将来若有需要更改，或由于需要办理各种国家要求的项目，陈冬松应无条件协助办理至完善。陈冬松所提供的所有原始证件若与他人有经济上的纠纷一概由陈冬松本人负责，与此幢房屋无关。又查明，被告林劲松确曾为原告陈冬松代为还款60万元。上述合同及文字材料签订后，被告林劲松家人已入住诉争房屋至今。
原告诉称:1、依法确认原、被告于2000年10月16日签订的《赠与合同》无效;2、依法判令被告返还原告址在集美区尚南路198号-1的房屋。3、由被告承担本案的诉讼费。
被告答辩称：经公证的《赠与合同》合法有效，请求驳回原告的诉讼请求。
[审判]
福建省厦门市集美区法院认为，1、原、被告虽签订赠与合同并经公证，但审查原、被告私下签订的文字材料，从其载明内容足以体现，原、被告间达成的实为一项有偿的无名合同，该份合同以被告代原告还清债务60万元为对价，约定原告将诉争房屋的所有权转让与被告，从其特征看，与房屋买卖合同相近，依《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，其相关的法律适用可参照买卖合同的法律规定。依民法理论，本案之赠与合同系依原、被告双方虚伪的意思表示所作出，应属无效。但原、被告签订之房屋有偿转让合同系一隐藏的法律行为，其代表原、被告的真实意思表示，且不违反法律、行政法规规定，应为合法有效。原告虽主张双方之间存在房屋抵押关系，但其对此节事实无法提供证据证明，本院对此不予认同。需说明的是，在原告陈冬松与被告林劲松签订关于房屋有偿转让的文字材料中，仅有原告陈冬松、被告林劲松签名而未见原告陈丽萍签名，原告据此提出陈丽萍对房屋有偿转让事实不知情，但从庭审查明情况看，原告陈丽萍对被告代原告还清债务60万元为已知，且其参与了赠与合同(该份合同与关于房屋有偿转让的文字材料系同日签订)的签订过程，在涉案房屋交付与被告居住后长达6年的时间亦未对房屋权属提出异议。从一般的情理分析，原告陈丽萍对其丈夫签订关于房屋有偿转让的文字材料应为知悉并同意。退一步言，即便原告陈丽萍对其丈夫与被告签订房屋有偿转让协议不知情，依《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条：在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。本案中，被告林劲松依其已代为原告偿还借款60万元及与原告陈冬松、陈丽萍订立赠与合同的事实，有合理的理由信赖原告陈冬松在签订房屋有偿转让协议时已事先征得原告陈丽萍同意，因此，作为善意第三人，原告亦有理由主张合同效力及于原告陈丽萍。综上，原、被告间签订的房屋有偿转让协议系基于双方的真实意思表示作出，合法有效，应受法律保护。2、被告系基于与原告订立的房屋有偿转让协议从原告处取得涉案房屋权属，其家人入住房屋已达6年，占有房屋具有合法依据，应属有权占有。综合以上分析，本院虽认同原告关于确认赠与合同无效的诉求，但原告诉求被告返还房屋没有事实与法律依据，本院不予支持。需说明，原告系以原、被告间存在抵押法律关系提出诉请，但在本院审理中，认为原、被告间存在的是房屋有偿转让的法律关系，依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，本院已向原告行使释明权，告知其可以变更诉讼请求，但原告未于本院确定的期限内变更诉请，据此，本院以实际查明的法律关系来确认本案之诉讼标的。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条之规定，判决如下：
一、确认原告陈冬松、陈丽萍与被告林劲松签订的《赠与合同》无效;
二、驳回原告陈冬松、陈丽萍要求被告林劲松返还房屋的诉讼请求。
一审宣判后，原告陈冬松、陈丽萍提出上诉。
上诉人(原审原告)陈冬松、陈丽萍诉称：1、原审认定事实错误;2、诉争房屋属违章建筑，不存在可以买卖的客观基础;3、即使房屋买卖成立，陈冬松擅自处分共有财产，应为无效;4、原审处理有违法定程序。请求撤销原审判决第二项，改判林劲松返还位于集美区尚南路198号-1的房屋。
被上诉人(原审被告)林劲松辩称：1、原审认定事实清楚，适用法律正确;2、林劲松的所有权与债权应受法律保障;3、林劲松未办理房产登记属于行政法律关系而非民事法律关系;4、双方之间的纠纷应参照买卖合同处理;5、陈娟娟对诉争房屋不享有共有权。原审判决应予维持。
福建省厦门市中级人民法院经审理，对原审认定的事实，除陈冬松、陈丽萍对“林劲松家人已入住诉争房屋至今”的事实有异议外，对其余事实双方当事人均无异议。二审法院予以确认。
福建省厦门市中级人民法院认为：根据陈冬松、陈丽萍与林劲松签订的《赠与合同》及陈冬松与林劲松签署的文字材料，林劲松通过赠与方式取得讼争房的的所有权须以代陈冬松返还他人欠款60万元为前提条件，原审将双方之间的法律关系界定为各为赠与、实为房屋有偿转让应予维持。陈冬松、陈丽萍要求林劲松返还房屋的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款规定，作出如下判决：驳回上诉人陈冬松、陈丽萍的上诉，维持原判。
〔评析〕
1、通谋虚伪意思表示的认定及法律效果。
依民法理论，所谓通谋虚伪意思表示，是指表意人与相对人故意而为非真意之意思表示，此项通谋，常为规避相关法规，掩盖一真实的意思表示，达其私益。其要件有三：(1)须有意思表示的存在;(2)须表示与真意不符;(3)须其非真意的表示与相对人通谋。本案中，原、被告签订赠与合同并经公证，双方在表面上作出赠与与接受赠与之意思表示，而原、被告在办理赠与合同公证后当日，私下又签订一份文字材料，载明：赠与实质上是陈冬松欠他人借款人民币六十万元由林劲松代与还清，住宅的所有权及使用权全数归林劲松个人所有。此项约定，究属附负担之赠与，还是房屋之有偿转让合同，值分析。理论上，附负担之赠与与买卖合同的界分在于：所谓之对价(在附负担之赠与体现为负担)与赠与物的价值是否相当，如价值悬殊，则宜解为附负担赠与，如价值相当，则宜认定为买卖合同。本案中，以被告代原告还清债务60万元为对价，约定原告将诉争房屋的所有权转让与被告。对比签订合同时当地行情，该项对价与房屋价值相当，故原、被告间达成的实为一项有偿的房屋转让合同。此项协议，系原、被告隐瞒公证机关私下订立，因此涉案之经公证的赠与合同，应可认定为系在通谋虚伪意思表示之产物。[page]
对于通谋虚伪意思表示的法律效果，传统民法理论认为，通谋虚伪意思表示，因其不体现当事人真意，于当事人间无效。但因虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。于本案，如前所述，当事人间真实的意思表示为房屋的有偿转让，依《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十八条，从当事人能力、意思表示真实性、内容合法性方面审查，本案并不存在民事行为之无效情形，故本案之隐藏的法律行为---房屋有偿转让应为合法有效。
2、夫或妻一方未参与房屋买卖合同签订情形下，如何认定合同效力。
本案中，隐藏之房屋有偿转让协议系原告陈冬松与被告林劲松签订，原告陈丽萍并未在该份协议上签名认可，本案案涉标的物系一夫妻共同财产，在妻未参与合同签订情形下，本案合同是否生效，值得研析。本案在审理思路上是分层推进的。首先，从意思表示理论上，需要判断陈丽萍之行是否符合默示意思表示之规定。查最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第六十六条：一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。本案中，原告陈丽萍对被告代原告还清债务60万元为已知，且其参与了赠与合同的签订过程，而房屋有偿转让与赠与合同同日签订，依情理分析，陈丽萍对赠与该份房屋有偿转让应知悉，而在合同签订之后，在被告支付对价款60万元后，二原告向被告交付房屋，在被告居住后长达6年的时间未对房屋权属提出异议，此项交付行为及其后不持异议的不作为行为，均可理解为认可房屋有偿转让合同的一种默示行为。故由意思表示理论分析，本案并不存在合同效力待定情形，合同应为合法有效。其次，纵使陈丽萍无房屋有偿转让的意思表示，本案亦有《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第八十九条的适用。该条规定：在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益。于本案，被告系在支付60万元对价后取得房屋交付，已具备“有偿”要件，关键问题在于，其在取得房屋交付时是否出于善意。如前所述，被告系在签订赠与合同的当日签订房屋有偿转让，以一般人的角度分析，其应有理由相信原告陈丽萍已知悉并同意转让房屋，况其所支付的对价与房屋的价值相当，应认为，被告在交易时已尽到一名善良之管理人的义务，于已行为并无过失，故其取得房屋行为应为善意。综上，涉案之房屋有偿转让合同合法有效。
本案诉争之房屋虽未办理所有权过户，但由于上述房屋有偿转让合同合法有效，被告占有房屋具有合法依据，应属有权占有。原告自不得要求被告返还房屋。作为房屋的实际权属人，为改变实际权属与登记权属不一致的情形，本案被告并可另案诉请本案原告配合办理房屋的产权变更手续。
3、有关立法的建议。
关于通谋虚伪意思表示，查我国民法，可旨适用的请求权基础尚付阙如。相关的法条仅见于《中华人民共和国民法通则》第五十八条第(四)项及第六十一条第二款，而该二款均以“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”为民事行为无效之要件，且未规定被掩盖之行为效力究如何。而上二款规定，对审判实践中出现的不损害国家、集体或者第三人利益的通谋虚伪意思表示难有适用余地。我国台湾地区民法典第87条规定：表意人与相对人通谋而为虚伪意思表示者，其意思表示无效。虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。应值我国未来在制订民法典时借鉴。
