关键词： 不动产/优先购买权/同等条件/所有权人/承租人/共有人
内容提要： 文章阐述了不动产优先权制度之内容，评析了不动产优先购买权制度，明确指出不动产优先购买权制度与市场经济相矛盾，并认为不动产优先购买权之存在基础己经消失，建议废除该制度。
一、所谓不动产优先购买权，是指民事主体依照法律的规定所享有的，在同等条件下优先于其它人购买出卖人所出卖的不动产财产的一种权利。这一制度，在拜占庭时期的罗马法上已经存在了，中世纪意大利学说上也有所谓的优先权。不动产优先购买权具有如下的法律特征：
(一)不动产优先购买权是一种特权。这种特权以与出卖人存在着一定的民事法律关系为前提，比如与出卖不动产者存有基于出卖的不动产的租赁关系、共有关系、承典关系。享有此权利的民事主体享有比其他民事主体优先购买的机会。一旦既成上述民事法律关系消灭，那么这一特权也就不复存在。
(二)不动产优先购买权其权利本身是一种期待权。这种期待权是，如果共有人分出自己的财产并不出卖，或者出租人、出典人尚未表明出卖房屋，那么其它共有人、承典人或承租人就不存在现实的优先购买权。只有当以下两种条件同时具备时，不动产优先购买权才会由一种期待性的权利转变为现实性的权利：第一个条件是共有人、出租人、承典人明确表示要出卖自己的不动产，并现实地付诸实施。比如，明示地寻找买主、标示出卖价格等交易条件等;第二个条件是其他共有人、承典人或承租人在得到出卖人的通知后，在规定的时间内，明确表示接受出卖人告知的其他买受人愿承受的交易条件，愿意以同等条件购买该不动产。
(三)不动产优先购买权是一种限制性的权利。这种限制是针对所有人的限制。在买卖关系中，财产所有人将自己的财产出卖，出卖给谁，以什么样的价格、在什么时间出卖，本不应受限制，这是完整意义上的出卖权所必需的。但是在房屋等不动产买卖中，如果在房屋上既已存有某种民事法律关系，即共有关系、承租关系、承典关系，则房屋所有人的出卖权便依法受到一定限制，此限制即来自法律所规定的不动产优先购买权的限制。也就是说，所有人必须在同等条件下将房屋出卖给这些特定的人，而不能出卖给特定人以外的任何人。否则，将承担对所有权人不利的法律后果。
我国对房屋等不动产的优先购买权的规定，早在五十年代就开始了，如一九五零年三月二十八日，当时的东北人民政府发布了《东北城市房产管理暂行条例》。该条例规定，房屋的出租、出典、出卖，原房户有继续承租、承典、购买的优先权，这种制度一直延续至今，并且随着时间的推移日益完善。迄今为止，在我国法律上确认的不动产优先购买权主要有以下几种情况：
(一)承租人优先购买权。这种权利早在五十年代就在我国有关政策中得到反映，如前述东北人民政府发布的规定。在北京、天津等地人民政府在房产管理方面，也颁布了类似的暂行条例，赋予了房客在房主出卖房屋时享有优先购买的权利。最高人民法院在一九五一年六月处理城市房屋案件专题报告当中，也确认了优先购买权。到一九八三年，国务院颁布了《城市私有房屋管理条例》，该条例第11条进一步规定，房屋所有人出卖出租房屋，须提前三个月通知承租人，在同等条件下承租人享有优先购买权。1988年，最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则实施意见(试行)》第118条全盘接受了《城市私有房屋管理条例》第11条规定的内容，并且进一步规定：“出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”
(二)承典人的优先留买权。最高人民法院在一九六三年民事意见中规定，在处理回赎问题时，应照顾双方的实际需要情况，房屋回赎时，出租或出卖的，原承典人在同等条件下有优先购买权、承租权。有学者在论及此问题时，呼吁对此权利予以立法肯认。梁慧星教授等人起草的《中国物权法草案建议稿》第294条接受了此意见。在该条中规定“出典人转让典物所有权时，须事先通知典权人，典权人表示愿以同一价格购买的，出典人非有正当理由不得拒绝。”[page]
(三)共有人的优先购买权。共有人的优先购买权规定于一九八六年颁布，一九八七年一月一日生效的《中华人民共和国民法通则》的第七十八条中，该条第三款规定“按份共有财产的各共有人有权将自己的份额分出或转让，但在出售时其它共有人在同等条__件下有优先购买的权利。”最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题意见》(试行)的第九十二条进一步扩张了《民法通则》第七十八条规定的范围，将共有人的优先购买权扩展到共有关系消灭之后。该条规定，共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其它原共有人分得的财产属一个整体或配套时，其它原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。
享有不动产优先购买权人行使优先购买权须在“同等条件”下方可，这是限制出卖人出卖权行使的代价。何为不动产优先购买权中述及的“同等条件”值得探讨。许多学者认为，其基本的内容一般是指不享有优先购买权的购买人所给予的购买房屋的条件。它主要包括两个方面，一是价格条件，一个价款的支付条件。并且认为价格条件是第一位的，价款条件是第二位的。但在审判实践中，同等条件的内涵，即价格条件或价款的支付条件问题上，有两种不同的观点：一是所谓绝对等同。即优先购买人认购的条件应与其它购买人所认购的条件完全一致，完全相同，不能有丝毫差异。二是相对等同。即认为优先购买人的购买条件与其他人不一定完全等同，总体一致则可。这两种方法，第一种过于机械、严格，有时候其它买受人提供的条件是享有优先购买权人根本不能做到的。比如，其他购买人除价款外，给出卖人提供就业、就学机会等。优先购买权人就无法于价款外，再满足出卖人就业、就学的要求，从而就无法行使优先购买权。在此情况下，势必使不动产优先购买权无法实现。而第二种观点在实践操作中因可塑性大，各人理解不一，极易生纠纷，且纠纷难以解决，故难以执行。所谓同等条件，我们认为一般是指价格的等同，即双方所提供的价格是相同的。如因某种特殊原因，其它买受人所给的条件比优先购买权人更为优惠时，则也应折成货币来进行估量：(一)首先这些优惠条件如均可以直接用金钱计算，可折合金钱计入价格当中，如给出卖人生活上资助的钱、物，给他所提供的借款未付的利息等等，都是可以用金钱计算的，可以直接计入价格。(二)如优惠条件不可以直接用金钱计算的，则可按照该不动产在市场上的交易价格进行定价，此定价可由评估师事务所进行。这样，可以保证同等条件的恰当适用，不致于因谋求同等条件而损害优先购买权人的利益或原所有人的利益。
二
从承租人、承典人和共有人的优先购买权这三种情况看，都是为了稳定一定的既成秩序，为了便利不动产的管理、使用、维护，其目的主要在于使已经建立起来的民事法律关系能够通过一定的方式得到继续或维持。它对于发挥物的效用，维护既成的经济秩序和社会关系，尤其是优先购买权制度的存在，对于避免社会财产的损害都有着积极的作用。但是，优先购买权制度虽有其存在的积极和合理的一面，却也有着与市场经济的诸多不相适应之处，主要表现在以下几方面：
首先，不动产优先购买权制度主要是对于原房屋等不动产所有人的财产权的出卖权予以限制的一种制度，在各国的法律制度中，所有权一直是一切财产权的基础，是人对财产最充分、完全、强大的一种支配权。其权利的行使应当是自由的，原则上应不受干涉，这是私法意思自治的要求。因此出卖者在选择出卖对象、内容、价款、方式、时间和地点等的时候，应不受外界的任何影响才对。但是，优先购买权制度，却限制了出卖人在出卖财产时对买受人的选择权。
第二，在商品经济社会，所有者出卖自己的房屋，一般居于多种原因。比如急于脱手，使自己陷于困境的财政状况得以缓解。市场对该类的房屋需求增加，该房屋在短时间内能卖一个好价钱，基于利益的驱动，房屋的所有者才会选择在一定时间将房屋出卖等等。因此出卖的时机以及时间的要求对房屋所产生的价值是极其重要的。但从最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》第118条的规定来看，如出租人出售出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人接到通知后到出卖房屋前未以书面表示购买的视为放弃，也就是说所有者要出卖房屋须在三个月前通知出租人，征得承租人是否购买的意见，如不购买，他才可以卖给其它人。有时，就所有者而言，他没有这三个月的等候时间，商机是稍纵即逝。如承租人没有及时给予答复，就会使出卖人不能抓住最好的时机，这无疑最终导致出卖人的最大利益不能及时得以实现，甚至于因时间的延误使得本可以成交的交易根本得不到实现。承典人的优先购买权，共有人的优先购买权亦是如此。因此，从这个角度来看，优先购买权制度妨碍了交易的速度，甚至于损害了出卖人的利益。[page]
第三，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉意见》(试行)第118条的规定来看，即出租人出售出租房屋未尽通知义务致使承租人丧失行使优先权的机会的。承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。商品经济需要社会提供一个安全的交易环境，如出租人在出卖自己房屋时的确没有尽到通知义务，承租人没有行使到优先购买权。根据118条的规定来请求宣告买卖无效，实际上仅考虑了出租人和承租人之间的关系，并未考虑到第三人即购买出租人房屋的其他人的利益，如果第三人有偿的、和平的、善意地取得了出租人所出卖房屋的所有权，在此情况下，由于购买行为的有偿性、善意性，并且已经至房产登记机关办理了登记公示手续，第三人基于善意取得制度取得房屋所有权，基于公示制度取该房屋所有权，这种强大的效力足以使承租人依第118条请求宣告买卖无效的结果落空。即使承租人请求宣告物权公示登记撤销，也严重的损害了第三人的利益，也就是说或者118条得不到实现，或者物权登记的公示公信的效力受到损害，或者善意取得制度流于形式。在这种两难选择中，保护谁为好?我们认为，市场经济就是一个大家均通过市场进行交易的经济。因此交易的秩序和安全至为重要，我们不能给承租人(承典人、共有人亦不例外，此处仅以承租人为例而已)这种小群体、小范围部分人以优先购买权从而损害到全社会交易安全这样一个大问题，两者相权衡，我们认为交易的安全应放在首位。
__第四，不动产优先购买权实际上也妨害了社会的公平。出卖人将自己的某一财产出卖，人人都可购买，都可在同一条件下进行竞争，这样才比较公平。人们要买这个物，这个物对他而言就是有用处的，法律就必须给所有人提供同等的购买机会，而不应在购买机会上分先后。随着这个先后的区别，造成优先购买权人与其它人在购买上的不公平。除此之外，当共有人的优先购买权与承租人的优先购买权发生竟合时，也可能会产生以哪一个优先购买权效力为大的问题，许多人认为，按份共有人与承租人分别主张优先购买权时，按份共有人优先;属于一个整体的房屋，原共有人与承租人分别主张优先购买权的，原共有人优先，这就在同时享有优先购买权的人之间又导致新的不公平。
第五，从纠纷的发生和解决角度看，很多所有人为了便利、快捷地跟上市场的步伐，避免利益的损失，都极力阻止承租人、承典人和共有人的优先购买权的行使，采取了一些必要的规避措施。常见的有：(1)一房二价，即所有人与第三人约定一个真实的交易价格，订立买卖合同，并予以履行。另外再约定一个比真实的交易价格高得多的价格，迫使享有优先购买权的人无法接受而放弃优先购买权;(2)不动产所有人采取解除合同，或在合同期满不予续订，收回所有权的方法，消灭优先购买权赖以存在的基础，然后，再将不动产出卖他人等。所有权人的这些规避法律的做法，虽然反映出来的是他们对法律的违反，但同时也反映了这一制度上存在的缺陷。从诉讼程序上看，人民法院花大量的时间来判断优先购买权人与其他购买人的购买条件是否相同，对原共有人的房屋是否属同一整体或配套使用，其认定仍可能会有所差异，导致判决为不公和因不同法院、不同法官认识上的差异，导致不一致的判决，损及法律权威。这种情况下，与其设定优先购买权而导致权利人规避法律，导致法院花大量的力气解决这些纠纷后带来的对法律权威的损害。不如不规定这样一个制度，让所有的人在购买某一个物时有着同等的机会。岂不是皆大欢喜!
三
我国现在正在起草制定的《物权法》中是否继续规定不动产优先购权确实值得斟酌。根据一些学者所起草的《物权法》建议草稿来看，他们将不动产优先购买权的制度规定在了建议稿当中，立法者很有可能还会接受这一意见，将不动产优先购买权制度确定下来并在物权法中予以规定。我们认为，是否继续确定不动产优先购买权的制度，要看有建立这种制度的基础没有，如果这种基础还存在，那么物权法法条上就应当加以规定。如果这个基础已不复存在，就不应再加以规定。我们认为，目前在我国继续确定不动产优先购买权的基础实际上已经不存在了。第一，这是因为不动产优先购买权制度之存在的基础之一是在于原来的计划经济条件下，注重于“静”的财产，而对“动”的财产、动的关系重视不够，在这种情况下，法律对静的财产之保护，尤其突出。而财产一旦要流转起来，也以流转的限度对社会关系和社会秩序的震动和对社会的影响的幅度越小越好。由于承租人、承典人和共有人的优先购买权之现实的行使对于该不动产的流转之幅度是最小的。不动产优先购买权就是此种环境下产生并发挥其作用的。自从我国将经济体制由计划经济转向为市场经济之后，社会财富的分配、调度，资源的流转、调配，主要是通过市场完成。在这种情况下，交易的自由、速度、安全、公平和数量就显得尤为重要。为了使交易的速度和安全得到维护，那么交易的安全、交易的公平、交易的效率以及给予交易主体的自由度都应当非常大。基础发生变化了，再设定一个对所有人出卖权给予限制并严重影响交易安全、交易公平、交易效率的一个制度，无疑与市场经济之要求矛盾。[page]
第二，不动产优先购买权制度的建立并一直存续的另一个基础，在于物资资源尤其是房屋资源在我国从五十年代起至八十年代处于非常匮乏的状态。这是因为长期以来我国的经济建设停滞不前，国家和百姓拥有的财富中能拿出来用于房屋建设的金钱非常少，因此国家投资建设的房屋总量不多，老百姓自己投资所建房屋的数量也不多。为了稳定、解决居民的居住问题，防止社会的动荡，才规定了优先购买权制度。改革开放后，无论是老百姓、企事业单位还是国家，从私的角度，从公的角度，投在房屋建设上的资金非常大，社会上的房产总量已经基本上能够满足社会的需要，在有些地区其供求量甚至于远大于需求量。因此利用优先购买权制度稳定居住关系的历史使命已经不存在了。在这种情况下，仍然保留优先购买权制度，也就没有必要了。
既然优先购买权制度存在的基础不存在的，加之它又限制了所有权人的自由，影响了交易的公平、安全和速度，甚至损害到了物权体系中物权变动之公示和公信制度，不能满足社会主义经济之需要，那么在我国法律上再保留优先购买权制度就没有必要了。因此，笔者建议在制定我国物权法时不再规定不动产优先购买权制度。
