违反行政规章和地方性法规的强制性规定的合同的效力
合同法第52条第(5)项和《合同法解释(一)》第4条均规定确认合同无效，只能以法律和行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据，对于减少无效合同的数量、维护合同自由，尤其是维护法制的统一性，有着重要的现实意义。但在中国目前，完全适用本条有相当困难。主要原因是法律、行政法规具有滞后性，一些交易，如企业之间互相借贷、违规进行对外担保等，从维护社会公共利益尤其是经济秩序的健康稳定出发必须禁止，事实上也已有行政规章或地方性法规查禁，但法律、行政法规来不及规定或不便规定，此时依据行政规章和地方性法规确认无效属于违法;不确认无效将严重损害社会公共利益，法院处于两难境地。以对外担保为例：中国人民银行《境内机构对外担保管理办法》和国家外汇管理局《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定：未经外管局批准或登记的对外担保合同无效。例如，境内机构为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的无效;担保人为境外机构向境内债权人提供担保的，未经外管局批准或登记的，担保合同无效;无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的，担保合同无效;主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和外管局批准的，担保人免责。最高人民法院在制定《担保法解释》的过程中，对违反上述规定的行为应否确认无效、依据什么确定无效存在两种意见：一种意见认为，一些国内企业在利用外资时，违反国家有关法律和政策规定，对外商承诺所谓的优惠条件，为外商投资的股本贷款提供担保，为合作企业对外贷款提供担保，从而将外债风险转移给国内金融机构和企业，加大了中方的筹资成本和风险，损害了国家利益，直接或间接地形成了中方债务。外商实际上是不出资，不担风险，却取得利益，这与中外合资、中外合作企业法的基本原则相违背。鉴于涉外担保关系到国家利益，应当予以一定的限制，本司法解释应当承认外管局关于涉外担保的规定，即对外担保未经批准不能生效。另一种意见认为，中国人民银行发布的《境内机构对外担保管理办法》作为认定担保合同无效的依据，理由不足。对于批准、登记问题，还是应当按照《合同法解释(一)》第9条的精神办理，给予适当程度的放宽。最终，《担保法解释》采纳了第一种意见。即对有关对外担保的一些具体问题，现行法律或者行政法规没有明确的规定，但是某些部门的行政规章却有规定并且已在实际中适用，司法解释对行政规章的部分规定予以吸收，作为司法解释的依据。但这一解决问题的方式是否合理尚可探讨①;即使合理，也只能解决个案问题。
我们认为，对于一些行政规章或地方性法规明文禁止但法律、行政法规没有规定，基于维护国家利益和社会公共利益确有必要禁止的交易，可以考虑扩大合同法第52条“损害社会公共利益”的适用范围，以“损害社会公共利益”为由认定无效，或直接依合同法的基本原则确认无效，这样可在维护法律的尊严的同时兼顾现实的复杂性。前述《担保法解释》第6条的规定，实际上也是建立在不机械地理解合同法第52条及《解释(一)》第4条，将法律、行政法规没有明文禁止的一律认定为有效的思路上的。当然对以“损害社会公共利益”或违反合同法的基本原则为由认定无效实践中必须严格控制。即只能对违反并非维护部门利益和地方利益，也未和法律、行政法规相矛盾，且是维护社会经济秩序和交易安全所必须的行政规章或地方性法规的行为，以“损害社会公共利益”或违反合同法的基本原则为由认定无效。
