【事由】
租赁抵押房做新房
倪某志在外打工多年，小有积蓄，想开一家商店又苦于自己的资金不足，只好找到好友刘某文借款。2003年5月，双方签订借款合同。合同中规定，倪某志向刘某文借款30万元，借款期限为3年，利息按照银行同期利率计算，同时，倪某志以其所拥有的一套一室一厅房屋作为抵押。2003年11月，倪某志将设有抵押的房屋出租给因结婚而急需住房的陈某云，期限为一年，并签订了租赁合同。陈某云知道所租的这套房屋已设有抵押，但认为变卖的可能性不大，还是租了下来。
2004年4月，倪某志的商店由于经营不当严重亏损。刘某文在确知倪某志无力偿还借款的情况下，向倪某志提出变卖房屋以偿还借款，倪某志没有异议，但对此，陈某云认为房屋的租期未到，不能变卖。陈某云和刘某文各执一词，最终刘某文起诉至法院，要求法院协助其实现抵押权。
【说法】
抵押权可通过法律实现
岳成律师事务所广州分所袁雪律师分析，这是一起牵涉到抵押权与租赁权关系的纠纷，首先我们需要了解的是刘某文与倪某志之间的抵押关系是否经过房地产管理部门的登记。根据《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”第四十二规定“办理抵押物登记的部门以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门;”第四十三条规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”该房须经登记后刘某文才得以行使其抵押权利;如果未经过抵押登记，则不能对抗陈某云。
假设该房地产抵押经过登记，即在法律关系上倪某志将该房屋作为保证自己履行还款义务的担保，刘某文对于该房屋享有抵押权。那么其行使抵押权利的前提就是倪某志不履行还款义务。然而在本案中双方借款事实发生在2003年5月，借款期限为三年，因此刘某文是否可以现在就行使抵押权应当视借贷双方在借款合同中对于还款计划约定的期限是否已经届满而定。如符合以上条件的，他的抵押权通过法律途径应当得以实现。
租赁权不能对抗抵押权
袁雪律师指出，由于抵押权设立在先，而且陈某云在签订房屋租赁合同的时候已经知道这套房子已经被抵押了，所以，他应当承担由于抵押权人行使抵押权益导致租赁合同不能继续履行的后果，其租赁权从效力上无法对抗刘某的抵押权。在这一点上应该提醒承租方的是，在签定房屋租赁合同时，一定要了解所租住的房子是否有抵押情况，如果有的话，可以就以后出现的违约情况约定违约责任。
因此，如果本案中陈某云与倪某志之间的租赁合同、刘某文与倪某志因借款关系就房屋所作的抵押如果符合以上所说情况的，那么租赁合同的存在并不影响刘某文行使其抵押权。由于刘某文行使抵押权之后致使陈某云无法继续履行租赁合同而遭受损失的，陈某云可以根据租赁合同的相关约定以及相关法律规定要求倪某志承担赔偿责任。
