一、我国目前房地产开发中土地使用权出让的现状 我国法律未见规定用于出让的土地使用权应当具备何种条件后方可出让。因此，在房地产开发项目中政府出让使用权的土地出现了俗称的“毛地”和“净地”两种情形。从形态上来看，毛地指地上存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地；净地则是指已经完全拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。从法律关系上来看，毛地出让往往是政府出让土地使用权时尚未完成国有土地使用权收回和对房屋所有权人和土地使用权人拆迁补偿安置工作，地上现存建筑物和构筑物的所有权人和相应的土地使用权人在法律上依然享有完全的物权，因此新的土地使用权受让中标人面对的法律关系较为复杂；净地出让则是政府已经完成了出让前土地使用权的收回和拆迁补偿安置工作，法律关系清晰。虽然“净地出让”形式目前已逐渐成为国有土地使用权出让的主流且国土资源部门也制定了相关鼓励净地出让的政策文件，但由于该形式对政府前期投入资金压力较大，因此，“毛地出让”的情形依然存在。 由于“毛地出让”情形下政府并未完成对该土地使用权的完整收回和拆迁补偿安置工作，因此土地上现存的土地使用权人与建筑物、构筑物的所有权人其权利应受到法律的保护。于是土地使用权中标人中标后，国土资源部门并不能依据《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中有关规定办理国有土地使用权的权属登记，甚至连《国有土地使用权出让合同》双方都未予签署。而国土管理部门和土地使用权中标人为了推进项目进展，不得不由中标人先期投入大量资金进行出让地块的拆迁补偿安置工作。 二、开发企业在“毛地出让”过程中存在的风险分析： 1．物权角度看待“毛地出让”过程中存在的风险： 2007年10月01日将实施的《中华人民共和国物权法》中第139条明确规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。”这条在《土地管理法》中也有所体现，其第八条内容为在依法改变土地所有权和使用权时必须进行变更登记。显然，土地使用权中标人自地块中标到土地使用权中标人获得新的《国有土地使用证》之前的这一过程中始终处于较为尴尬的法律地位。虽然可获得建设部门颁发的《房屋拆迁许可证》，但作为建设单位和拆迁人，其“拆迁”行为是属行政行为性质还是民事行为性质难以界定，若属一种行政行为。仅凭《房屋拆迁许可证》尚不能理解为政府对土地使用权中标人进行的行政授权，也与行政委托的相关法律法规不符。如果单纯理解为是一种民事行为，理论上土地使用权中标人未必就是土地使用权的最终权属人，或者说实施拆迁人并非必然为最终土地使用权人，那么其对土地现有使用权人权利的收回显然缺乏民事法律依据。事实上，这里土地使用权中标人所获得的《房屋拆迁许可证》从权利角度看显然存在瑕疵，因此开发企业存在着法律权利上的风险。 2．“毛地出让”使企业在经济方面面临的风险： 如上提到，土地使用权中标人虽然获得建设部门颁发的《房屋拆迁许可证》，即便已经签署了《国有土地使用权出让合同》，其享有的“国有土地使用权”仍然属于一种“期权”。由于担心同一宗土地上存在两种相同的土地时用权，为规避该问题，“毛地出让”中的《国有土地使用权出让合同》中一般都设置合同生效条款，即“本合同自拆迁安置补偿完毕之日起生效”。“毛地出让”这种情形下，土地使用权中标人在政府书面”形式”上交付土地后，为推进项目拆迁而先期投入大量资金，也将面临着风险。如地块拆迁工作进行完毕后，不能如期取得《国有土地使用证》，那么土地使用权中标人对先期所投入的房屋拆迁补偿安置费用要求追回甚至赔偿其他经济损失的诉讼所应依托合同效力便处于待定或不清晰之中，从而使开发企业冒较大经济风险。 3.“毛地出让”中企业在税收方面存在的风险： 由于毛地出让需要土地使用权中标人投入人力财力进行大规模的拆迁安置补偿工作，因此土地使用权中标时间和取得《国有土地使用证》的时间之间相间时间较长，拆迁量大的地块拆迁安置时间甚至长达多年，特别在因拆迁发生诉讼的情况下更是如此。而前述分析的物权方面存在的瑕疵常常导致类似前阶段发生的“重庆孤岛”事件的出现，使得土地使用权中标人焦头烂额，面临着原房屋所有权人和土地使用权人提起裁决、诉讼和政府拆迁进度要求的双重压力，致拆迁时间的延长。 另外,土地资源的稀缺性使其使用权评估价格一路攀高，由于土地使用权出让人在开发地块招拍中标后到正式领取《国有土地使用证》之间的时间无法精确控制；而领取《国有土地使用证》时土地使用权受让人即原土地使用权中标人被税务部门要求以出让地块评估现值基准缴纳契税。这样客观上，土地使用权中标人预计承担的相关税额将比预期的大大增加，也导致了开发成本增加的风险。 三、风险的预防： （1）依照《土地管理法》第58条和《城市房地产管理法》第19条的规定，由国土资源部门向市人民政府提出收回原国有土地使用权并进行公开出让的请示，请示中除了明确出让宗地的基本情况、规划意见等信息外，还要明确该地块原土地使用权收回即地块上原权利人的拆迁补偿安置工作由土地使用权中标人实施。土地使用权中标人在拆迁补偿安置工作全部完成并缴清土地使用权出让金后，方可申请办理土地使用权权属登记。市级人民政府应对上述请示予以批复并对上述内容予以明确，并向社会公告，作为对土地使用权中标人进行拆迁安置补偿的行政授权。 （2）市人民政府批准出让后，国土资源部门按规定组织国有土地使用权招标拍卖挂牌出让工作。土地使用权中标人中标后，国土资源部门应与之签订《成交确认书》和《国有土地使用权出让合同》，其中对土地使用权中标人经市政府批准行使该地块使用权的收回权，对原权利人进行拆迁补偿安置，并在拆迁工作完成、缴清土地使用权出让金后方办理土地使用权登记等内容应予以明确，为土地使用权中标人日后的权利救济做铺垫。 （3）在与国土资源部门签订《国有土地使用权出让合同》的同时，应通过政府与有关税务部门进行磋商，以书面形式对日后领取《国有土地使用证》时所应支付增值税、契税等计算方式进行确定。 综上，在各地倡导“净地出让”方式的情况下，个别地块如果确实需要实行“毛地出让”的，土地使用权中标人应当在政府指导下妥善处理好土地使用权收回、拆迁补偿和国有土地使用权出让的关系，以避免上述风险的发生。[page]
