在房地产调控和政策多变的今天，房地产企业难免会碰到资金周转困难，或与新政策冲突，或受新出台的政策困扰，这些种种问题往往会因为缺乏资金导致房地产在建工程项目难以维持下去。为了进一步的发展，这类房地产只能或转让在建工程项目或进行项目抵押以获取资金。但在建工程的转让和抵押法律手续复杂。涉及大量专业法律问题，本文从实践出发对相关法律问题及手续进行了详细的解读。
一、在建工程转让法律问题与风险防范
(一)在建工程转让的概念
在建工程转让，是指转让方将出让的国有土地使用权及附着于该土地上的未建成的建筑物、构筑物、附属设施一并转让给受让方，并由受让方支付转让价款的民事法律行为。按照我国法律的规定，在建工程转让是以出让方式取得土地使用权转让的主要形式。
(二)在建工程转让条件
《城市房地产管理法》第三十九条、第四十条所规定的房地产转让的法定条件。即：以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应符合下列条件：
(1)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
(2)按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。
(3)以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
(三)在建工程转让的标的(范围)的界定和法律风险防范
1、在建工程转让的标的(范围)包括：
(1)出让的国有土地使用权。
(2)国有土地使用权出让合同、拆迁补偿安置合同中有关的权利义务。
(3)土地现状上的建筑物、构筑物及附属设施。
①地上建筑等系由各种建筑材料、设备、构配件等经施工建设而成，在建工程转让的是现场现状的地上物，除非双方另有约定；
②现场现状是相对于某一时点来说的，因此双方应约定确定现场现状的时点，并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。
③与在建工程有关的债权债务。现场现状是在建工程转让的转让基准，但在建工程转让将不可避免地涉及到大量的与在建工程有关的合同的处理，一般转让双方约定由受让方承担全部或者部分的债权、债务。
2、法律风险防范要点
(1)注意在建工程的转让条件和限制。
取得了土地使用权证书，乃至取得了商品房预售许可证，在事实上也不一定就支付了全部土地使用权出让金，因为有时地方政府对企业会采取一些变通做法，因此一定要审查土地使用金的缴纳单据或由房管部门出具已经支付全部土地使用权出让金的证明。
(2)在建工程是否已经完成了投资开发总额25%以上。
根据法律规定，如果不符合这一条件，也是不可以转让的。
(3)在建工程是否被司法查封和有已抵押的情况。
如果在建工程已经遭到司法查封，则是禁止转让的。只有依法解除了司法查封，才可以进行转让。我国《物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因此可见，除非受让人代为清偿债务消灭抵押权，已经设定抵押的在建工程，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。
(4)在建工程是否取得合法手续。
在建工程取得合法手续也是在建工程可以转让的前提条件。对在建工程的相关法律手续和施工情况做好尽职调查。对在建工程的立项、报批、备案文件要逐一到相关行政机关进行调查核实，查验土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等相关证件。
3、在建工程转让中相关合同的处理
(1)抵押借款合同
在建工程如果有抵押贷款，抵押借款合同的处理方式有：
①转让方经贷款银行同意转让在建工程，提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款，消灭抵押权
②转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款，消灭抵押权。
③转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同，消灭原抵押权，在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。
④不经与贷款银行协商，或者贷款银行不同意转让在建工程的，受让方代转让方先行清偿债务，消灭抵押权。
(2)建设工程施工合同
根据有关法律规定，施工合同的处理有以下几种方式：
①转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由转让方承担合同终止后的债权债务，包括用转让价款偿还应付的工程价款，不足部分由转让方负责清偿。
②转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由受让方承担合同终止后的债权债务，包括清偿应付的工程价款。
③转让双方与施工企业协商由受让方替代转让方继续履行原施工合同，但为确定受让方承担施工合同剩余债权债务的范围，转让方应提供一份详细的合同履行情况书面说明。
④如施工企业既不同意提前解除合同，也不同意由受让方继续履行合同的，可能影响在建工程的转让，原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。
(3)商品房预售合同
在建工程受让人在签订转让合同前，必须清醒地意识到自己受让在建工程后，如预购人不愿解除合同的话，自己则有继续履行的职责；因此应充分了解已发生预售的合同内容、预付款收付情况等，并在建设工程转让合同中设定发生预购人不同意解除原预售合同情况的相应处理，才能按受让工程的真正价值，准确设定本方义务，防范风险，实现自己的合同目的。
(4)勘察、设计、施工、监理合同
根据合同的相对性原理，转让人与勘察、设计、施工、监理签订的合同，对受让方无约束力。在转让项目时，要通过各方协商，或者采取终止合同，或者采用变更合同，使各方权利都有所保障。各方权利的平衡直接影响到项目转让的价格，也关系着转让项目的命运，所以不可不慎。
(四) 在建工程转让合同的签订
1、 在建工程转让合同的主要条款一般包括：
(1)转让双方的概况介绍；
(2)在建工程概况；
(3)转让标的(范围)；
(4)双方的保证和承诺；
(5)转让价格的构成和支付方式；
(6)办理在建工程转让过户登记的时间、提供的文件及税费承担；
(7)在建工程的移交；
(8)后续工程建设的协作配合；
(9)违约责任；
(10)合同的解除；
(11)争议解决条款。
2、合同附件：
(1)国有土地使用权证或者房地产权证；
(2)转让双方各自取得的同意在建工程转让的内部和外部批准文件，其中涉及国有资产管理的，应提供国资管理部门批准文件；
(3)转让双方约定转让的现场现状的设施设备清单；
(4)转让双方与设计、勘察、施工总包及分包企业签订的相关书面文件；
(5)转让双方与贷款银行签订的有关抵押借款合同处理的相关文件；
(6)转让双方已签订的采购合同清单及履行情况书面说明，以及转、受让双方对该等合同处理的书面约定文件；
(7)转让方已对外签订的商品房预售合同清单，及转让方出具的预售合同履行情况书面说明。
(五)及时办理土地使用权过户和相关行政手续的备案
(1)办理在建房屋预告登记
根据《石家庄市房屋权属登记办法》第五十五条规定，申请办理在建房屋预告登记，应当提交下列材料：
①申请书；②身份证明；③建设用地使用权证明；④建设工程符合规划的证明；⑤施工许可证；⑥其他必要材料。
(2)办理在建房屋转移登记
转让人办理完成上述在建房屋预告登记后，转让人和受让人共同到房管局市场中心办理在建房屋转移手续。
(3)房管局核发证明
上述转移手续资料审核齐备后，转让人和受让人双方到地税局交纳税款，持完税凭证再到房管局市场中心交纳交易手续费，上述手续办理完成后市场中心会将全部资料移交产权中心，产权中心核发《在建房屋预告登记证明》。
二、在建工程抵押法律问题与风险防范
(一)在建工程抵押的基本内容
所谓在建工程抵押，根据物权法的规定，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占用，将该在建工程抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该在建工程优先受偿。
在物权法出台之前，2001年8月15日修订的《城市房地产抵押管理办法》第三条对在建工程抵押作了如下定义：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。该管理办法规定的在建工程抵押具有极大的限制性，其抵押权人只能是银行，取得的贷款只能用于在建工程继续建造的投入资金。而物权法对此没有做限制性规定，即抵押权人并不限于银行，抵押人可以将在建工程抵押给其他单位或者个人，设立抵押的主债务也不限于工程建设资金，抵押人可以其他债务而将在建工程抵押给债权人。
(二)在建工程抵押合同
根据物权法第一百八十五条、第一百八十七条的规定，设立在建工程抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，并办理抵押登记，抵押权自登记时设立。未办理物权登记的，不影响合同效力。也就是说，即使抵押权没有经过登记，只要抵押合同符合《合同法》关于合同生效的条件，抵押合同即为有效。如果抵押人不履行登记义务，抵押权人有权请求法院判决抵押人履行登记义务或要求其承担违约责任。
根据物权法第一百八十五条的规定，在建工程抵押合同应当包括一般抵押合同的条款：
(1)被担保债权的种类和数额；
(2)债务人履行债务的期限；
(3)在建工程的情况；
(4)担保的范围。
由于在建工程的特殊性，在在建工程情况条款中，除应当说明在建工程的名称、性质、坐落、建筑面积、权属等基本情况外，还应当提供该工程所涉及的建设用地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证作为合同的附属文件。
(三)在建工程抵押需注意的问题
1、在建工程抵押登记的条件限制
根据《担保法》司法解释、《城市房地产抵押管理办法》及《物权法》的规定，在建工程抵押必须具备以下几方面条件：
(1)2007年的《物权法》出台前抵押人不得用在建工程为他人的债务提供担保，也不能为自己其它用途的债务进行担保，而只能为取得在建工程继续建造资金的贷款担保。《物权法》实施后在建工程抵押可以为其他债权种类设定抵押，对在建工程抵押担保的种类没有限定。
(2)在建工程占用范围内的土地，已经交纳全部土地出让金，并取得国有土地使用权证。
(3)《城市房地产抵押管理办法》明确规定，在建工程抵押必须已经取得土地使用权证、建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。正在建造的在建工程抵押，还必须取得建设工程施工许可证。
(4)投入工程的自有资金必须达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定工程施工进度和工程竣工交付日期。
根据《石家庄市房屋登记条例》第五十五条的规定，办理在建工程抵押预告登记需向房管部门提交以下文件：
①申请书；②身份证明；③建设用地使用权证明；④建设工程符合规划的证明；⑤施工许可证；⑥其他必要材料。
2、如何确定被设立抵押权的在建工程的财产范围
由于在建工程在状态上的不确定性，如何确定被设立抵押权的在建工程的财产范围是抵押合同以及抵押权登记的重要内容。对此，当事人应当在抵押合同中对在建工程的范围作明确具体的描述。如果当事人没有予以明确的，笔者认为应当以规划部门出具的规划许可证确定的范围作为抵押财产的范围。
3、在工程开工之前，建设用地使用权已经抵押，以后该建设用地使用权上面的在建工程是否可以单独抵押
抵押权作为担保物权，注重的是抵押财产的价值，建设用地使用权作为独立的物权具有巨大的价值，而建设用地上新建的建筑物同样具有价值，并且可以被独立评估。根据物尽其用的资源利用原则，建设用地上新建的建筑物完全可以独立设定抵押权。因此，建设用地与在建工程虽然分别抵押，但如果抵押权人系同一人，根据当事人在抵押时的意图，应当认定在建工程在建设用地使用权抵押后再行抵押也是有效的。
4、在建工程抵押与工程价款优先受偿权的关系
工程价款优先受偿权是指《合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。最高人民法院(2002)16号司法解释明确认定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
5、在建工程抵押与商品房买卖之间的冲突
在建工程抵押的存在，不可避免地将与商品房买卖特别是在建商品房预售之间产生冲突，根据物权法的新规定，认为应根据不同情形作不同处理：
(1) 在建工程抵押在前，买受人购房在后。根据物权优于债权的基本原则，该抵押权可以对抗买受人，即使买受人支付了部分或者全部购房款也不例外。在建工程经抵押登记后，买受人可以根据物权法第十八条的规定申请查询登记资料，如果开发商故意隐瞒了在建工程抵押情况未告知买受人，且未经抵押权人同意出售在建房屋的，买受人有权根据《担保法》第四十九条的规定，宣告商品房买卖合同无效，并可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定进行索赔。
(2)买受人购房在先进行了预告登记，在建工程抵押在后。根据《物权法》第二十条的规定，商品房买卖预告登记后，未经买受人同意，开发商将在建工程抵押，涉及买受人已购房屋部分不发生抵押效力，在这种情况下，买受人的权利不受侵害。
(3)买受人购房在先但未作预告登记，在建工程抵押在后。根据物权登记的效力，在建工程抵押有效，抵押权效力高于买受人的债权。买受人可以根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定解除合同并进行索赔。
