四川省眉山市中级人民法院民事判决书
（２００１）眉民终字第５９号
上诉人（原审原告）曾德清，男，生于１９３５年１１月５日，汉族，退休职工，住仁寿县塑料厂。
委托代理人黄炎（系曾德清之女），居民，住仁寿县文林镇江家坝新兴街。
上诉人（原审原告）董旭，男，生于１９６６年８月２４日，汉族，仁寿县付加区医院医生，住仁寿县文林镇江家坝新兴街。
委托代理人王焕民，四川眉山达宽律师事务所法律工作者。
委托代理人邱本寿，四川眉山达宽律师事务所法律工作者。
上诉人（原审被告）程宗杰，男，生于１９４９年９月３日，汉族，仁寿县城镇建筑公司项目经理，住仁寿县文林镇金马路二段。
委托代理人秦永刚，四川眉山达宽律师事务所律师。
委托代理人陈光海，仁寿县法律事务中心律师。
上诉人曾德清、董旭与程宗杰合伙开发房地产合同纠纷一案，前由仁寿县人民法院做出（２０００）仁寿民初字第１８号民事判决。宣判后，曾德清、董旭、程宗杰均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认为，黄金容、董旭与程宗杰签订的建房协议书，实属一方出土地，另一方出资金的合伙协议，系双方真实意思表示，其建房协议属有效协议。程宗杰在施工过程中，因地质情况改条石基础为桩基所形成架空层系程宗杰增大投资所为。黄金容、董旭要求与程宗杰按比例分配的理由不能成立，不予支持。程宗杰未全部履行约定义务，给黄金容、董旭造成了一定的经济损失，应当适当予以补偿，遂依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条、第一百一十二条的规定，判决：一、程宗杰继续履行与黄金容、董旭签订的建房协议书；二、程宗杰补偿曾德清、董旭经济损失１８０００元；三、驳回曾德清、董旭的其他诉讼请求。一、二款在本判决生效后１５日内履行。
曾德清、董旭上诉称，原审认定双方所签《建房协议》为有效协议，即协议约定为“三方同意设计图纸的方案后，由程宗杰按图施工”、“未尽事宜，三方共同协商达成协议后与本协议一并有效”为有效约定，曾德清、董旭向法庭提供了双方签了“同意”字样的图纸乃双方当初认可的原始施工图，而程宗杰提供的图纸是其私自更改制作的，黄金容、董旭从未予以认可。程宗杰所修建的未经约定的增加工程应按《建房协议》约定的分配比例由双方分配。程宗杰未按约定期限竣工交房、未完成约定修建项目、擅自增建工程属违反协议约定的行为，应按《建房协议》第四条约定向曾德清、董旭支付违约金１０万元。原判不采纳前述协议中有关违约责任的约定，而判决程宗杰补偿曾德清、董旭１８０００元不当。综上所述，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审依法撤销原判，判决程宗杰将增建房屋按约定比例分给曾德清、董旭，并承担１０万元违约金。
程宗杰上诉称，程宗杰与黄金容、董旭所签《建房协议》因承建房屋的程宗杰不具备建房从业资格，应属无效协议。程宗杰在施工过程中因黄金容、董旭提供的土地四至界限不清与他人发生纠纷，延误工期达四月之久，责任不在程宗杰；而程宗杰在此情况下仍按期交付了房屋，因双方协商由黄金容、董旭自行安装防盗门故程宗杰未进行此项安装工作。程宗杰不存在违约行为，不应承担违约责任，亦不应补偿曾德清、董旭经济损失１８０００元。请求二审依法撤销原判中由程宗杰补偿曾德清、董旭经济损失１８０００元的条款。
经审理查明，１９８３年６月，原仁寿县金马粉厂（以下简称金马粉厂）经仁寿县人民政府批准征用了仁寿县文林镇金马村五组（以下简称金马五组）土地３亩，但未办理土地使用权证书。１９９８年１２月３１日，曾德清之妻黄金容（现已亡故、女婿董旭与金马村五组签订《金马粉厂土地转让协议》，约定金马五组将其所属金马粉厂土地使用权以２３７０００元价格转让给黄金容、董旭二人，原金马粉厂范围内的一切财产归黄金容、董旭所有。黄金容在协议签订当日即已交清全部转让款，并于２０００年５月９日以金马粉厂名义办理了该幅土地的土地使用权证，使用权类型为划拨。１９９９年３月２３日，黄金容、董旭与程宗杰签订《建房协议书》，约定：黄金容、董旭及程宗杰共同修建商住楼及住宿楼，黄金容、董旭以所取得的金马粉厂土地使用权作为投入，程宗杰负责进行楼房修建，负责工程建设所需材料、工资等资金支出费用和施工中各项建设事宜；房屋修建在１９９９年农历冬月底全部竣工交付使用，因土地纠纷造成工程半途而废除外；房屋质量符合国家规定的合格标准；房屋分配方面，黄金容、董旭两人共同分配底楼门面总面积的一半及一层楼房屋的面积，在１至７楼每层各选一套；任何一方违反协议条款之一时承担违约金１０万，并赔偿对方一切损失。该协议由黄金容、董旭作为一方签字，程宗杰之弟程树川代表程宗杰在协议上签字。１９９９年５月２７日，程宗杰向仁寿县建设局申请办理了《建设工程规划许可证》和《四川省建设工程选址意见书》，仁寿县建设委员会做出了《四川省建设工程选址意见书》。尔后开始进行房屋修建施工，该房屋于同年１２月完工。建成后的房屋为品字形，砖混结构，面向城南市场门面四间，住房楼层七层；顺渠道不规则门面十三间，门面下有不足两米高的架空层（曾德清、董旭称之为车库、库房），住房楼层七层；靠仁寿县文林镇第三小学教室和顺渠道转角两面住房楼下有不足两米高的架空层，住房楼层为八层。１９９９年１２月２９日，程宝杰交给黄金容和董旭住房七套。黄金容、董旭认为双方原约定修建的房屋楼层数为六层，程宗杰实际修建的房屋楼层比双方原约定多修一至二层，并多建了车库、库房，程宗杰仍只分给黄金容、董旭住房七套导致双方利益失衡，遂要求按比例与程宗杰分配多修住房和车库、库房，双方协商未果，黄金容、董旭于２０００年３月６日以程宗杰不按期、按质量要求交付房屋，私自更改施工图纸，擅自增加修建工程为由，向仁寿县人民法院提起诉讼，请求判令程宗杰承担违约金１０万元，按比例分配多建房屋及车库、库房。
另查明，２０００年１１月１４日，仁寿县建设工程质量监督站对该工程出具了《鉴定报告》，结论为经进行一定处理后在不超越正常使用极限条件下，基本能满足使用要求。程宗杰、黄金容、董旭分别已将所分得住房和门面部分出售给他人。[page]
上述事实，有仁寿县人民政府《关于征用土地的批复》、《金马粉厂土地转让协议》、金马五组收取黄金容现金２３７０００元《收款凭证》、《建房协议书》、《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》、《四川省建设工程选址意见书》、仁寿县建设工程质量监督站《鉴定报告》及双方当事人的陈述等证据佐证。
本院认为，从程宗杰、黄金容、董旭所签订《建房协议书》对具体合伙事项——修建商住楼和住宿楼的约定及双方在房屋建成后实际将多套住房进行出售的行为，应认定双方事实上从事的是房地产开发经营活动。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第一条“关于房地产开发经营者的资格问题”规定，从事房地产的开发经营者，应是具备企业法人条件、经工商行政管理部门登记并发给营业执照的房地产开发企业，不具备该资格的主体签订的以房地产开发经营为内容的合同，应认定无效。程宗杰、黄金容、董旭均不具备从事房地产开发经营主体资格，其所签订的以房地产开发为内容的《建房协议书》应认定为无效合同。对此无效的法律后果，双方均应承担同等责任。黄金容在一审审理过程中死后，其夫曾德清作为其继承人参与本案诉讼符合法律规定。上诉人曾德清、董旭上诉主张由程宗杰承担迟延交房、未完成约定修建项目、擅自增建工程的违约责任，向其支付约定违约金１０万元，因双方间合同关系属无效，合同中约定的权利义务对双方自始无约束力，其主张不能成立，本院不予支持；曾德清、董旭主张其应按比例分配程宗杰擅自增建的房屋，无法律和事实依据，不予支持。本案中，原审原告曾德清、董旭的诉讼请求中并无由程宗杰赔偿经济损失的请求，原判判令程宗杰赔偿其经济损失１８０００元，违背“不告不理”原则，程宗杰上诉理由成立，应予支持。原判认定事实基本清楚，但对双方当事人间合同关系效力认定错误，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（七）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销仁寿县人民法院（２０００）仁寿民初字第１８号民事判决；
二、驳回曾德清、董旭的诉讼请求。
本案一审案件诉讼费４０００元，二审案件受理费４０００元，全部由曾德清、董旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 涛
审 判 员 陈映红
代理审判员 黄 萍
二○○一年九月十三日
书 记 员 周文彬
