抵押权追及效力的立法模式选择
二、两种立法模式的利弊对比
未登记的抵押物转让时及虽已登记但已通知抵押权人的情况下，两种立法模式均否定了抵押权的追及效力，其相关法律后果并无二致。因此，以下主要对抵押物已办登记且转让时未经抵押权人同意的情况进行讨论、分析和对比：
（一）对抵押权人的保护
“有限追及+涤除权”模式赋予抵押权以追及效力，使抵押权人的权利状态维持原状，不损害抵押权人的实体权利，也不影响其抵押权的行使。债务到期后，主债务人未能清偿债务的，抵押权人只需按正常的抵押权行使方式行使抵押权即可，无需另行启动其他的诉讼程序。
“否定追及+转让无效”模式未赋予抵押权追及效力，但否定了该种情形下抵押物转让行为的法律效力。抵押物仍归抵押人所有，不损害抵押权人的实体权利。但是抵押权人可能需要提起确认抵押物转让行为无效的诉讼，从而可能增加抵押权人的诉讼成本，造成司法资源的浪费，特别是在动产抵押且买受人已占有抵押物情形下，提起诉讼便成为一个必然的选择。
（二）对抵押人的保护
“有限追及+涤除权”模式肯定了抵押人对抵押物仍享有处分权，可以自由转让抵押物，有权就抵押物的交易条件与买受方进行自由的协商。同时，由于抵押人有权转让抵押物，这便有利于抵押人根据市场需求及自身需要依法流转抵押物，实现社会资源的优化配置及自身经济利益的最大化。
“否定追及+转让无效”模式否定了抵押人对抵押物的处分权，抵押人需征得抵押权人的同意才能转让抵押物。一方面，无法保障抵押人在交易过程中充分体现自身的自由意志；另一方面，也限制了抵押物的流转，不利于社会资源的优化配置，不利于保护抵押人的经济利益。特别是抵押权具有不可分性，即使主债务人已偿还了大部分款项，抵押权人仍然对抵押物的整体拥有抵押权，在这种立法模式下，对抵押人的要求便显得过于严苛。
（三）对买受人的保护
从法律角度而言，肯定当事人自由意思表示下形成的法律关系的法律效力是对各方当事人最公平、最正义的保护。
“有限追及+涤除权”模式肯定了抵押物转让的法律效力，买受人可以合法取得抵押物的所有权。同时，买受人可以行使涤除权，阻断抵押权的追及效力，使买受人最终保有抵押物的所有权。另外，由于该抵押物已办理抵押登记，买受人在交易过程中可以充分预见到将来可能出现的法律风险，在交易时便可以通过交易条件的设置对可能出现的风险进行合理的安排。
“否定追及+转让无效”模式否定了抵押物转让的法律效力，买受人无法取得抵押物的所有权，只能通过要求抵押人返还价款或损害赔偿的方式得到救济，一旦抵押人无其他财产，则对买受人的保护显得极为薄弱。
（四）从交易安全角度
否定抵押权具有追及效力的一个主要观点是为了保护交易安全，该理由也是很苍白的。
1、交易安全是一个公平的概念，不仅对抵押人与买受人之间的交易需予以安全的保护，对抵押权人与抵押人之间的交易同样需要给予平等的安全保护。而否定追及效力的观点都自然不自然地忽视了对抵押权人与抵押人之间交易安全的保护。
2、交易安全首先在于交易行为合法有效性的确认。对于已办登记且未经抵押权人同意的场合，“有限追及+涤除权”模式肯定了抵押人与买受人之间交易的合法有效性，而“否定追及+转让无效”模式却直接否定了抵押人与买受人之间交易的合法有效性，更谈不上对该种交易予以安全保护的可能性。同时，也与鼓励交易，不轻易否定交易的合法有效性的立法价值取向相违背。
另外，值的注意的是，目前的经济生活中，持有抵押权的人主要是一些银行。对一个国家而言，相对产权的流转安全，金融安全应当是一个更为优位、更值得关注的安全。
（五）从交易自由的角度
“有限追及+涤除权”模式肯定抵押人可以自由转让抵押物，有权就转让条件，包括转让价款与买受人自由进行协商。买卖双方可以在充分考虑抵押物追及效力影响的基础上，对交易条件、交易风险做出合理的安排。
“否定追及+转让无效”模式认为抵押人转让抵押物应当征得抵押权人同意。同时，法律对抵押权人同意的方式、范围并无规定。这便为抵押权人介入抵押人与买受人的交易关系提供了广泛的空间。使得抵押权人大到交易价款，小到哪时、哪刻交付都享有生杀予夺大权。此时，除非转让价款能完全满足抵押权人的债权，否则，抵押物的交易将变得极为复杂且困难。在这种情况下，抵押人与买受人将共同陷入要么接受抵押权人设定的交易条件，要么中止交易的困境。
（六）从担保权利具有或然性及资源的稀缺性角度
抵押属于担保的范畴，抵押权系为担保主债权的实现而设定的，也从属于主债权而存在。主债务人在债务到期后是否能清偿债权，具有不可预见性，这便使得抵押权的行使也具有或然性，更为重要的是在社会经济生活中，抵押权的实际行使只是一种偶态，而抵押权随主债务人履行债务而正常消灭才是经济生活的常态。同时，资源的稀缺性，及由资源稀缺而引发的优化配置资源的需要，也为抵押物的流转提出了强烈的社会需求。“强烈的社会需求+高度可能性的供给”这便为投资者进行风险投资预留了充足的想象空间。
此时，法律要做的只是怎样为市场主体的交易提供更为公开、公平、公正的制度环境。对抵押人而言，给其转让抵押物的自由；对买受人而言，使得抵押信息充分披露，并赋予涤除权；对抵押权人而言，赋予抵押权追及效力；便能一方面充分平衡各方当事人的权利义务关系，另一方，又有助于抵押物经济价值的充分发挥。而“有限追及+涤除权”便提供了一个很好的制度设计模式。
[内容提要] 是否承认抵押权的追及效力不无争论，考察国外立法例也各不一样。本文从对相关当事人利益的保护、促进交易自由、保护交易安全、抵押权行使的或然性及资源优化配置等角度进行分析，得出以是否公示为区分的“有限追及+涤除权”模式是更优的立法选择的结论，从而也使立法中抵押权追及效力问题与是否具有对抗第三人的效力问题保持内在逻辑的一致性。文章最后对物权法草案的相关条文进行了分析，并提出了相应的修改建议。
[关键字] 抵押权 追及效力 涤除权
抵押权的追及效力问题，是指抵押物在抵押期间由第三人取得的，抵押权人能否再对该抵押物行使抵押权的问题。[page]
一、我国现行法律及物权法草案对抵押权追及效力的立法模式
（一）我国现行“有效追及+涤除权”的立法模式
《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称“《担保法解释》”）第六十七条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”第六十八条规定：“抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响。”
从上述规定看，我国现行法律对抵押权的追及效力问题采取了有限承认的态度：第一、未办抵押登记的抵押物转让时，不具有追及效力；第二、已办抵押登记的抵押物转让时，如果已通知抵押权人的，也不具有追及效力，未通知抵押权人的，具有追及效力，但是，买受人可以行使涤除权；第三、抵押物依法被继承或者赠与的，具有追及效力。以下将该种立法模式称为“有限追及+涤除权”模式。
（二）物权法草案“否定追及+转让无效”的立法模式
2005年7月10日，全国人大法工委《中华人民共和国物权法（草案）》（以下简称“《05物权法草案》”）第二百一十四条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押权未经抵押权人同意转让抵押财产的行为无效。”《05物权法草案》实际已否定了抵押权的追及效力，同时，以未经抵押权人同意为由否定转让行为法律效力，以对抵押权人的抵押权进行救济。以下将该种立法模式称为“否定追及+转让无效”模式。
三、“有限追及+涤除权”的模式制度设计
综上分析，在立法实践中宜采用“有限追及+涤除权”的模式进行制度设计。在具体操作中不仅应当继续肯定抵押权的追及效力，而且在为各方权益的保障提供必要的救济手段后，从优化资源配置、鼓励交易角度，还应当对抵押权的追及效力予以更大范围的扩张。
（一）已经公示的抵押权具有追及效力
抵押权具有优先效力，经过公示后买受方便可以合理地预见抵押物所存在的权利负担。在该情形下买受方仍愿意与抵押人进行交易，应视为愿意承担相应的法律风险。而不应将抵押权人的意志再加入抵押人与买受方之间的交易中去，更不宜将对抵押权人的通知或抵押权人的同意作为买卖双方交易行为是否有效的要件。
《台湾民法典》第八百六十七条：“不动产所有人设定抵押后，得将不动产让与他人。但其抵押权不因此而受影响。”
《日本民法典》第三百七十七条：“就抵押不动产买受所有权或地上权的第三人，应抵押权人的请求，对其清偿了价金后，抵押权为该第三人而消灭。”将抵押权人请求用价金清偿债务作为抵押权消灭的条件，抵押权人不为请求的，抵押权不消灭。
《德国民法典》甚至禁止抵押权人与抵押人约定不得转让抵押物的条款，该法典第一千一百三十六条规定：“因协议而使所有人对债权人负有不让与土地或不再对其设定负担的义务的，协议无效。”
（二）未经公示的抵押权不具有追及效力
抵押权具有优先于其他债权人债权的效力，对于未经公示的抵押，第三人无法合理地预见抵押物上存在的权利负担，从而也无法事先对交易风险进行合理的分配。如果仍赋予该种抵押权以优先效力，对第三人而言是不公平的，因此，《担保法》第四十三条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记……当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。” 《05物权法草案》第二百一十条也规定：“企业、个体工商户、农村承包经营户以机器设备、原材料、产成品等动产或者交通工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗善意第三人。”基于同样的理由该种情形下的抵押权也不具有追及效力。
（三）赋予买受人以涤除权
作为对抵押权追及效力的对抗，买受人享有涤除权，可以通过向抵押权人清偿债权的方式，消灭买受物上的抵押权。买受人清偿债权后，有权向抵押人追偿。
《日本民法典》对此有较为详尽的规定，该法典第三百七十八条规定：“就抵押不动产取得所有权、地上权或永佃权的第三人，可以依第三百八十二条至三百八十四条的规定，向抵押权人支付或提存其提供的、得到抵押权人承诺的金额，而涤除抵押权。”
《德国民法典》第一千一百四十二条专门规定了所有权人的清偿权：“（1）债权对所有人已经到期的，或对人的债务人有权给付的，所有人有权向债权人清偿。（2）清偿也可以提存或以抵销的方式进行。”
买受人在与抵押人进行交易时也可以对抵押权人行使抵押权的风险进行预先的分配，买受人与抵押人对此已有约定的，应当按双方的约定处理。
（四）《05物权法草案》第二百一十四条存在的其他问题
《05物权法草案》第二百一十四条除了如前所述的立法模式的选择方面存一些问题外，还存在以下几方面的问题：
1、是否将转让所得价款提前清偿债权或提存，系当事人之间的权利。转让行为经抵押权人同意的，抵押权人既可以与抵押人及买受方协商以价款提前清偿债权或予以提存，也可以由抵押人另行提供有效的担保，从而放弃抵押权。也可以保留抵押权，而由抵押人与买受人之间在充考虑抵押权追及效力影响的基础上自由协商交易条件。法律对此并无做出“所得价款应当清偿债权或提存”规定的必要。《日本民法典》第三百七十七条的规定可作参考。
2、转让价款超过债权数额部分归抵押人所有，是抵押权的应有之义。抵押人所担保的只是债务人所负的债务，超过该担保债务数额的部分，抵押权人当然无权享有。对此再为规定似显累赘。
3、将抵押权人是否“同意转让”作为抵押人与买受人转让财产行为是否有效的条件：抵押人与买受人转让财产的行为属于民事合同的范畴，民事合同除当事人另有约定或法律行政法规有明确规定需履行必要的审批或登记程序后生效外，法律不宜将第三人的同意作为合同生效的强制性要件。[page]
4、赋予抵押权人的“同意”以超乎抵押权人想象的法律后果：“同意转让抵押财产”，正常情况下抵押权人只有认许抵押人以一定的价格将抵押物出售给买受方，并协助办理过户手续的意思。然而，《05物权法草案》第二百一十四条却赋予该“同意转让”予“抵押权同时消灭”的法律后果，抵押权人同意转让后，便只能就转让价款主张用于提前清偿债务或提存，而无权再就同意转让的抵押物主张抵押权利。作为一种权利的放弃，应当以当事人明示的意思表示为要件。在一些特定的场合，法律也可以依当事人的行为推定当事人的意思表示，但该种推定应当以法律的明确规定作为前提。《05物权法草案》第二百一十四条对此却是隐含的，对抵押权人而言有“陷井条款”的意味。
四、修改建议
综上分析，建议将《05物权法草案》第二百一十四条规定修改为四款：
“抵押期间，抵押人可以转让抵押物。
如果抵押权已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿抵押物所担保的债务，使抵押权消灭，受让人清偿债务后可以向抵押人追偿，当事人另有约定的除外。
如果抵押权未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响，取得抵押物所有权的继承人或受赠与人可以代替债务人清偿其所担保的债务，使抵押权消灭，继承人或受赠与人代替债务人清偿其所担保的债务的，无权向抵押人追偿。”
