关于具有公益性质的房地产的抵押问题，一直以来在各地房地产登记机构中都存在争议，有的认为可以抵押，有的认为不可以，但在实际工作中，大多数登记机构基于慎重原则，对其不予办理抵押登记。虽然这种做法可以规避许多法律责任，但值得商榷。本文拟就具有公益性质的房地产的抵押问题进行探讨。
此问题的产生，主要是因为《担保法》第37条的禁止性规定：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。但近些年来，随着教育制度和医疗卫生制度的改革，大量民间资本进入教育、医疗卫生行业，出现了民办、私立性质的教育和医疗卫生机构，这些教育和医疗卫生机构不排除其有一定的公益性，但更主要的，他们还是以追逐经济利益为主要目的。对于这些单位所拥有的用于教育或医疗的房地产进行抵押，笔者认为，不能简单地一律禁止，而应区别对待。理由如下：
一、立法和修法滞后于制度的改革
《担保法》施行始于1995年，在当时，我国的教育和医疗卫生制度的改革还处于起步阶段，教育、医疗卫生机构基本上为国家举办的以公益为目的的事业单位，其财产由国家通过行政划拨方式投入，人员也由政府安排。但随着改革开放，政策不断放开，教育与医疗卫生机构逐步分成了两部分;一部分仍然由国家举办，以公益为目的，承担着国家的基本教育和医疗卫生服务，即公立学校和医院：一部分允许民间等其他资本投资建立，作为补充。因此，不能认为《担保法》第37条就涵盖了以盈利为目的的民办、私立性质的教育和医疗卫生机构。有人认为，在《担保法》颁布实施之前，就已有了民办、私立性质的教育和医疗卫生机构，《担保法》如此规定，并不是疏漏，而是有意为之，对此观点笔者不能苟同。在《担保法》实施前，确已有民办、私立性质的教育和医疗卫生机构存在，但因处于探索阶段，其单位性质模糊不清，基本都是以非企业的形式存在，而且其规模和影响也比较小，因此，《担保法》不可能也没有必要对此进行具体明确的规定。民办、私立教育和医疗卫生机构的性质及地位是一个渐进发展的过程，这一点我们对比1997年施行的《社会力量办学条例》和2003年施行的《民办教育促进法》就可以看出。《社会力量办学条例》明确规定社会力量举办教育机构，不得以营利为目的;而《民办教育促进法》规定，民办学校出资人可以从办学结余中取得合理回报。而直到2000年，国家8部委联合发布的《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》才明确将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理，规定营利性医疗机构医疗服务价格放开，依法自主经营，照章纳税。所以，以《担保法》第37条规定作为禁止民办、私立性质的教育和医疗卫生机构的房地产设定抵押的理由较为牵强。
二、法律的禁止性规定已有明确的范围限制
《担保法》第37条对公益性质的房地产抵押做了禁止性的规定，而2007年10月1日施行的《物权法》仍然延用了《担保法》的规定没有作改变。笔者认为，之所以未改变，是因为大量的民办、私立性质的教育和医疗卫生机构随着国家教育和医疗政策的调整，已逐步转变为企业性质，而《担保法》和《物权法》所禁止抵押的范围仅限于“事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施”。因此，以单位性质作为禁止范围的划分界限，已可解决此类问题，也应符合《物权法》的立法本意，《物权法》没有必要另作规定。另外，我们从企业法律地位的角度来看，任何一个企业，在民事法律关系中，都具有平等的法律地位，也都有权在法律允许的范围内自主处分其所拥有的财产。从这一点出发，将《担保法》和《物权法》的禁止性规定理解为仅限于事业单位和社会团体的公益性房地产应当是正确的。
三、经济社会的发展需要一个适宜的环境
任何一个具有经营性质的单位要发展，都要面临一个扩大投资的问题，但仅仅依靠单位自身的资本原始积累，发展速度必然缓慢，融资与负债成为快速发展的重要手段，但没有行之有效的担保，融资就无从谈起。因此，允许民办、私立性质的教育和医疗卫生机构的房地产抵押，符合国家的经济发展政策。有一种理由认为，学校、医院不论是公办的还是民办的，都是为社会公益目的而设立的，如果允许以学校的教育设施抵押，一旦实现抵押权，不仅办学目的难以达到，严重的可能造成学生失学，影响社会安定;如果允许以医疗设施抵押，一旦实现抵押权，就会影响公众看病、治病，不利于保障人民健康，因此，都应当禁止抵押。此理由看似有理，其实不然。民办、私立的教育和医疗卫生机构作为国家教育、医疗等公益事业的一种补充，仅仅起到拾遗补缺的作用，其主导力量还是国家举办的公益性的教育和医疗卫生机构，即便有部分民办、私立的教育和医疗卫生机构因某种原因而关闭，不会影响也不应影响到人民群众的生活和社会的安定。如果对民办、私立的教育和医疗卫生机构限制过多;，就有可能导致民间资本撤出这些行业，其后果必然会是国家在这些行业的投入要增加，国家的财政负担也要加重，反而是事与愿违。
综上，笔者认为，对具有公益性质的房地产的抵押问题，应根据性质区别对待。属于国家举办并以公益为主要目的的教育和医疗卫生机构，其用于教育、医疗卫生的房地产不得抵押;但除此以外的房地产为自身债务设定抵押的，根据最高人民法院关于适用《担保法》的司法解释，应允许抵押并可办理抵押登记;对以盈利为主要目的的民办、私立性质的教育和医疗卫生机构，如其性质为企业的，其所拥有的房地产可以设定抵押，房地产登记机构可以为其办理抵押登记。
