非法行医犯罪案件，在基层特别是基层农村时常有所发生。审理这类案件时，常常会因对行为人的主体和主观方面的认识产生争议。笔者借此机会也对这两面的问题谈一点体会，以共大家探讨。
该罪的主体是特殊主体，即未取得医生执业资格的人，单位不构成该罪。对于医师的执业资格的问题，最容易造成人们的误解。有人片面地理解为取得医师执业资格证行医就是合法的行医；有人又认为经过国家卫生行政主管部门许可而行医就是合法行医；还有人认为只有取得医师执业资格证又要经过国家卫生行政主管部门许可而行医的才能是合法行医。那么，怎样才算是合法行医呢？要搞清楚这个问题，必须首先要搞清刑法所指的医师执业资格的内涵。刑法所指的医师执业资格，应当有两个意思：一是任职资格，二是从业资格。任职资格的取得要经过国家统一考试。从业资格的取得要经国家卫生行政主管部门批准。任职资格就是要取得执业医生资格证。《执业医师法》对执业医师证的取得作了明确规定：《执业医师法》法生效后取得执业医师资格，必须通过国家医师资格考试，并经申请获得执业医师或者执业助理医师职称；《执业医师法》法生效之前，取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上卫生行政部门认定，获得相应的医师资格。对于从业资格的问题，根据国务院《医疗机构管理条理》和卫生部《医疗机构管理条理实施细则》的规定，还需要经过所在县级以上卫生行政部门考核审查，发给执业执照或者注册登记。由此可见，必须是已经取得执业医师证并经国家卫生行政主管部门批准，准与行医的行为才算是合法行医。只有执业医师证或是只有国家卫生行政主管部门准与执业的执照而行医的行为都是属于非法行医。因此，审查此类案件时，关键在于对行为人是否取得执业资格证和国家卫生行政主管部门准与行医的批准文件。医疗行业从业人员，既要注意本人是否有医师执业证，还要注意本人所在的医疗机构是否有“医疗机构执业许可证”，否则，就有可能成为非法行医的主体。
这里还有一个需要注意的问题是，我国《执业医师法》对医生执业的地域没有明确规定，但有些地区对医疗机构的设置申请又有特殊规定，这在一定程度上限制了执业医师的范围。外来人员即便在原籍已取得医师执业证，但若在另外的地方开办诊所，则将因不能取得“医疗机构执业许可证”而不具有在另外的地方行医的资格，也就有可能成为非法行医罪的主体。我们认为，这样的规定不仅起不到打击非法行医的作用，而且限制了执业医师的正常流动，应予修正。[page]
另外，对于已经取得“医疗机构执业许可证”的医疗机构或执业医师，因超出核准的业务范围从事医疗活动而造成严重后果，对行为人是否按非法行医罪进行处理？对此，有人认为应以医疗事故罪处理，因为行为人具有行医资格，符合医疗事故罪的主体要求。笔者认为应以非法行医罪处理，因为，尽管该医生在核准登记的范围内具有行医资格，但超越范围行医，与其他人员非法行医没有本质区别：行为人虽然取得了医师资格，但故意超越职权和能力范围，从事医疗活动，主观上的过错表现为故意而非过失，这与医疗事故罪的构成要件之一，主观上表现为过失是有严格区别的。
