侵犯商业秘密罪，是指违反国家商业秘密保护法规，侵犯他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。本罪是1997年修订刑法新增加的罪名，其主旨在于更有力地保护商业秘密权利人的合法权益，维护市场经济中公平竞争的经济秩序，促进科学技术的发展。
本罪是以违反反不正当竞争法为前提的，它与侵犯商业秘密的民事侵权行为有某些共同特征。因此，在实践中要分清犯罪与侵权行为的界限，必须掌握刑法第219条规定的本罪的构成特征：
第一，本罪的主体，可以是任何年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人、法人和非法人组织。其自然人包括商业秘密所有者单位的外部人员和内部一般职工以及因工作关系掌握商业秘密的专业人员。
第二，刑法规定，本罪行为在客观方面有三种表现形式：其一，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其二，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密。
这一行为是前一行为的延续。其三，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。以上三种行为所涉及的商业秘密，都是指行为人以正当或者不正当的手段直接从权利人处获得的，属于对他人商业秘密的直接侵犯，也是最主要的侵犯商业秘密的犯罪形式。此外，刑法还规定：“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”这是指第三人明知或者应知系他人以前述方式获取的商业秘密，而获取、使用或者披露，属于间接侵犯商业秘密的行为。
所谓“应知”，是指司法机关根据行为人的主观与客观情况判断，其是应当和能够知道所涉及的商业秘密的上述情况的。不能借口不知实情而作为辩解其上述行为无罪的理由。
根据刑法规定，无论是行为人直接实施或者是教唆、指使、帮助他人实施前述任何一种行为，并且给权利人造成重大损失的，都构成本罪。没有造成重大损失的，只能按一般侵权行为处理。但是，在法律上没有规定也不可能规定某种单一的数额作为判断损失程度的标准。
这是司法实践面临的较困难和复杂的问题。一般认为，重大损失包括直接损失和间接损失，有形损失和无形损失，其损失程度要考虑多种因素，综合作出判断，如开发、研制该项商业秘密的成本；使用该商业秘密现实和预期占有市场的大小，以及因侵权而带来的损失；侵权人的生产能力，以及使用该商业秘密所获得的利益；权利人使用其商业秘密预期可能获得的利益，以及因被侵权而损失的经济利益，以及其他因素，等等。
第三，本罪在主观方面，多数是故意犯罪，但是，对于间接侵犯商业秘密而言，出于过失也可构成本罪。
我国《专利法》对专利侵权行为——未经专利权人许可实施其专利的侵权行为、假冒他人专利行为以及冒充专利行为作了严格区分。由于不少专利涉及复杂的技术背景，并且专利的权利范围具有一定程度的不确定性，为了保证办案质量，最高人民法院对专利侵权案件的管辖作了严格限制。根据最高人民法院的司法解释，专利侵权的一审案件由省会城市所在地的中级人民法院或者其他由最高人民法院授权的中级人民法院行使管辖权。然而某基层人民法院在适用《刑法》第二百一十六条时１，混淆了假冒他人专利行为与专利侵权行为的界限，将一般的专利侵权行为按照假冒专利罪定罪处罚２，这就导致对专利侵权的民事案件没有管辖权的基层人民法院居然能对专利侵权的刑事案件行使管辖权。如果确实于某些人所言，情节严重的专利侵权行为构成假冒专利罪，那就意味着对情节轻微的专利侵权案件没有管辖权的基层人民法院反而有权管辖情节严重的专利侵权案件，这在诉讼法的法理上无疑是讲不通的。这一看似矛盾的现象促使笔者思考假冒专利罪的问题。
一、假冒专利罪的构成特征
假冒专利罪的构成特征是指假冒专利罪在犯罪构成方面所具有的各种属性，这些属性的组合足以使假冒专利罪与其他犯罪以及一般的违法行为区别开来。笔者认为，假冒专利罪的构成特征是：
１、假冒专利罪的客体是国家的专利制度，专利权人的商誉——因专利权的获得而享有的声誉，以及消费者的合法权益。
首先，假冒专利罪侵犯了国家的专利制度。专利制度是一项通过授予发明人、设计人或其所在单位，或者其他权利受让人在一定期限内对发明创造享有垄断权，来鼓励发明创造，促进经济发展、科技进步与创新的法律制度。除了保护专利权外，专利制度还具有规范市场经济秩序的作用。当然，对专利权的保护本身就体现了对市场经济秩序的规范，这是因为专利侵权行为是一种发生在生产、经营活动中的市场行为，禁止这种行为，也就从一个方面规范了市场经济秩序。不过，专利制度对市场经济秩序的规范作用决不限于对专利权的保护，禁止专利权人以外的人冒用专利的名义扰乱市场经济秩序也是专利制度的重要作用。试想，如果任由假冒他人专利行为和冒充专利行为泛滥，专利市场就会鱼目混珠，专利产品的销售以及专利的转让与实施许可就会受到严重影响，国家专利制度的权威性就会受到动摇。
假冒专利罪也侵犯了专利权人的权利，但是，假冒专利罪究竟侵犯了专利权人的何种权利，则是一个值得推敲的问题。根据《专利法》第十一条的规定，发明或实用新型专利权包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权和进口权五种权利，外观设计专利权则包括制造权、销售权和进口权三种权利。从《专利法》尤其是《专利法实施细则》有关假冒他人专利行为的规定看，假冒他人专利行为未侵犯以上权利中的任何一种权利。但根据《专利法》第十五条的规定，专利权人享有专利标记权——在专利产品或其包装上标明专利标记或专利号的权利。在涉及专利产品的情况下，假冒他人专利行为无疑侵犯了他人的专利标记权。不过，绝对不能把侵犯专利标记权的行为与专利侵权行为混为一谈。专利标记权固然也是专利权人的一项权利，但该项权利本身并不是一种专利权，而是一种与专利权有关的权利。专利权所体现的是权利人在一定时间、地域范围内对发明创造的垄断，是一种典型的智力成果权，而专利标记权所体现的是权利人表明某种产品是专利产品的权利，是一种标识性权利。笔者认为，专利是衡量权利人研究、开发状况的一项重要指标，而权利人的研究、开发状况又是构成商誉的因素之一３，因此，假冒他人专利行为所侵犯的实质上是专利权人的商誉。[page]
假冒他人专利的行为，无疑也是一种欺骗消费者的行为。在这里，消费者应作广义的理解，不仅指基于个人的物质或文化生活的需要购买专利产品的最终消费者，而且也包括基于生产经营的目的购买专利产品或专利技术的生产者、经营者。
２、假冒专利罪的客观方面要件表现为行为人实施了假冒他人专利，情节严重的行为。何谓假冒他人专利行为？根据《专利法实施细则》第八十四条的规定，下列行为属于假冒他人专利行为：
（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他人的专利号；
（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术；
（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。
《专利法实施细则》第八十四条的这一规定，为人们认识假冒他人专利行为提供了若干具体的判断标准，但该规定并未穷尽一切具体的假冒他人专利行为。因此，有必要对假冒他人专利行为进行抽象概括。笔者认为，假冒他人专利行为是指行为人在生产经营活动中实施了足以使自己的产品或技术在外在形式上与他人的专利产品或专利方法相混淆的行为。所谓外在形式，不是指产品本身的形状，而是指他人的专利号以及其他被行为人用以说明其产品就是他人的专利产品、其技术就是他人的专利技术的种种表现形式。假冒他人专利行为的实质是有他人专利之名，却无他人专利之实，如果行为人的确实施了他人的专利 ——侵犯了他人的专利权，就不存在假冒他人专利的问题。换句话说，假冒他人专利以行为人没有实施他人专利为前提，就同一项专利来说，根本不可能出现在侵犯他人专利权的同时又假冒他人专利的情形。
假冒他人专利行为需要达到情节严重才构成犯罪，关于情节严重的问题，笔者将在本文的第二部分予以介绍。
３、假冒专利罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪的主体，根据《刑法》第二百二十条的规定，单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体通常为从事生产、经营活动的非专利权人，但也可以是专利权人，例如，有的行为人以自己的实用新型专利假冒他人的发明专利，以自己市场知名度或美誉度低的专利产品假冒他人知名度或美誉度高的专利产品。
４、假冒专利罪的主观方面要件为故意，包括直接故意和间接故意，以直接故意为主。所谓直接故意，是指行为人明知其行为在假冒他人的专利，却积极追求这种行为及其危害结果的心理态度；所谓间接故意，是指行为人明知其行为有可能导致他人的专利被假冒，却放任这种行为及其危害结果发生的心理态度。实践中发生的假冒他人专利行为多是在一定利益驱动下的能动的行为，这就决定了在通常的情况下，假冒专利罪的罪过只能是直接故意。但是，间接故意的罪过形式也不能绝对排除，例如，行为人在实施冒充专利的行为过程中，明知其虚构的专利号有可能与他人的专利号相吻合，从而导致他人的专利号被假冒，却放任这种行为及其危害结果的发生。行为人的这种心理态度，对于假冒专利罪而言，构成间接故意。
二、假冒专利罪的认定
一般说来，只要查清案件事实，正确把握假冒专利罪的构成要件，就能在假冒专利罪的认定问题上避免犯错误。在认定假冒专利罪时，应注意以下几个问题：
１、正确区分假冒他人专利行为与专利侵权行为
如前文所述，假冒他人专利行为与专利侵权行为的界线是分明的。有的学者指出，《专利法》所规定的“假冒他人专利行为”与专利权人的关系不大，就立法者的本意来说，《刑法》所规定的“假冒他人专利行为”不仅涵盖“专利侵权行为”，而且主要是指“专利侵权行为”，这是因为较之于《专利法》所规定的“假冒他人专利行为”来说，“专利侵权行为”与专利权人的切身利益休戚相关，迫切需要用《刑法》予以规范。笔者认为，这位学者显然是把个人的学术观点视为“立法者的本意”，其观点是难以成立的。在我国，立法者是指有立法权的国家机关，而不是指参与立法工作的个人。既然《刑法》和《专利法》都是立法者制定的法律，就不能人为地将《刑法》所规定的“假冒他人专利行为”与《专利法》所规定的“假冒他人专利行为”割裂开来。由于《刑法》第二百一十六条并未对假冒他人专利行为的具体含义作规定，因此，对假冒专利罪中的假冒他人专利行为，应当并且只能根据该行为在《专利法》中的固有含义予以解释，换句话说，就是要运用系统解释方法，着眼于《刑法》与《专利法》的联系来解释假冒专利罪中的假冒他人专利行为。这是因为：其一，从刑法与其他法律的关系看，刑法是整个法律体系中的最后一道屏障，当其他法律所调整的社会关系中的违法行为的社会危害性超出了某一个“度”时，国家就需要将这种行为规定为犯罪，并以刑罚予以处罚。其二，《刑法》与《专利法》都是国家立法机关制定的法律，因此，无论是《刑法》中的假冒他人专利行为，还是《专利法》中的假冒他人专利行为，本质上是统一的。在《刑法》未就假冒他人专利行为的具体含义作规定的情况下，绝对不能抛开假冒他人专利行为在《专利法》中的固有含义，去抽象地谈 “立法者的本意”。
有的学者认为，既然未经注册商标专用权人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为，构成假冒注册商标罪，那么，未经专利权人的许可实施其专利的行为，为什么不构成假冒专利罪呢？要回答这个问题，必须弄清楚商标和专利的不同作用。商标的基本作用是区分商品或服务的来源，而专利的基本作用是保护发明创造，这种不同的作用决定了假冒注册商标以擅自“使用”他人的注册商标为前提，而假冒专利的行为恰恰是指“未使用”他人专利的情形。
２、区分假冒他人专利行为与冒充专利行为
根据《专利法实施细则》第八十五条的规定，冒充专利行为是指以非专利产品冒充专利产品，以非专利方法冒充专利方法的行为，具体包括下列行为：[page]
（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；
（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标记专利标记；
（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；
（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；
（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。
《专利法实施细则》第八十五条未将行为人在非专利产品上标记虚构的专利号规定为冒充专利行为，其实，这种行为无疑也是一种冒充专利行为。概括地说，冒充专利行为是指行为人实施了足以使他人相信其非专利产品是专利产品，其非专利技术是专利技术的行为。冒充专利行为与假冒他人专利行为的区别在于，冒充专利行为中的“专利”是虚构的专利，该“专利”或者不曾存在，或者不再存在，而假冒他人专利行为中的“专利”是现实存在的专利。依我国现行的法律规定，冒充专利行为是不构成犯罪的。当然在某些场合下，冒充专利行为可以转化为假冒他人专利行为，例如行为人虚构的专利号与专利权人的专利号巧合，在这种情况下，该行为便转化为假冒他人专利行为。同样，假冒他人专利行为也可以转化为冒充专利行为，根据《专利法》的规定，专利权可因种种原因而被宣告无效，并且被宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，如果行为人假冒他人的专利，而与之对应的专利权又被宣告无效的话，那么假冒他人专利行为便转化为冒充专利行为，在这种情况下，行为人的行为对于假冒专利罪来说，构成对象不能犯未遂。此外，在专利保护期内，还可因专利权人未按规定交纳年费等原因而导致专利权的终止。如果假冒他人专利行为发生在专利权被终止之前，并且达到情节严重的违法结果也发生在专利权被终止之前，则可定假冒专利罪。如果达到情节严重的违法结果方发生在专利权被终止后，则应分两种情况区别对待，其一，行为人不知他人的专利权已终止而假冒的，其行为构成对象不能犯未遂，可定假冒专利罪（未遂）；其二，行为人明知他人的专利权已终止而“假冒”的，其行为转化为冒充专利行为，这种行为也是法律所禁止的行为，不过，依现行刑法，这种行为不构成犯罪。
尚需说明的是，在世界范围内，对假冒他人专利行为与冒充专利行为作严格区分的国家不多，由于冒充专利行为同样侵犯了国家的专利制度和消费者的合法权益，并且该行为与假冒他人专利行为可以相互转化，因此有必要通过修改法律，用“假冒专利行为”涵盖“假冒他人专利行为”和“冒充专利行为”。４
３、罪与非罪的界限问题
根据《刑法》第二百一十六条的规定，假冒他人专利，只有情节严重的才构成犯罪。因此，在具体的案件中，认定情节是否严重，是区分犯罪与一般违法行为的关键。根据２００１年４月１８日公布的《最高人民检察院公安部关于经济案件追诉标准的规定》，假冒他人专利，涉嫌下列行为之一的，应予追诉：
（１）违法所得额在十万元以上的；
（２）给专利权人造成直接经济损失达５０万元以上的；
（３）虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上，又假冒他人专利的；
（４）造成恶劣影响的。
上述追诉标准为判断假冒他人专利行为是否达到情节严重的程度提供了一个基本尺度。在最高人民法院未出台相应的司法解释之前，假冒他人专利行为是否构成犯罪，应以上述追诉标准判断。
４、一罪与数罪问题
一般说来，行为人在生产、销售伪劣产品的同时，又假冒他人专利的，如果两行为中只有一个行为构成犯罪，则按该行为定罪；如果两行为都构成犯罪，则应看两行为之间是否存在牵连关系。如果存在牵连关系，则应择一重罪处断；如果不存在牵连关系，则适用数罪并罚。通常，假冒他人专利与生产、销售伪劣产品的行为之间存在牵连关系，所谓牵连关系，是指两行为之间存在手段与目的或原因与结果关系。例如，行为人假冒他人专利的目的，是为了借助他人专利的知名度或美誉度来推销自己的伪劣产品，这两个行为之间便成立典型的牵连关系，由于生产、销售伪劣产品罪的刑罚重于假冒专利罪，故应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。又如，有的人生产、销售伪劣产品的目的，是为了用伪劣产品损害作为其竞争对手的专利权人的声誉，这两个行为之间同样成立牵连关系，如果这两个行为均可以单独构成犯罪，也应以生产、销售伪劣产品罪中的具体罪名定罪处罚。如果行为人的行为尚未构成生产、销售伪劣产品罪，但的确造成了恶劣影响，例如，严重损害了专利权人的商誉，则可定假冒专利罪。
５、假冒外国专利的性质问题
专利严格受地域限制，除非在我国也申请并获得了专利权，外国专利在我国是不受法律保护的，任何人均可自由使用外国专利。然而，人们虽然可以自由使用外国专利，但这决不意味着可以假冒外国专利。所谓假冒外国专利，是指行为人的产品或技术根本就不是外国的专利产品或专利技术，却采用了种种欺骗手段，企图让他人相信其产品或技术是外国的专利产品或专利技术。假冒外国专利的实质是为了借助外国专利的声誉谋取不当利益，这种行为同样会破坏市场经济秩序，损害消费者的权益，因而理所当然地为法律所禁止。笔者认为，假冒外国专利产品，情节严重的，可以按生产、销售伪劣产品罪中的具体罪名定罪处罚。这里的情节严重不是指假冒外国专利产品的行为给外国专利权人造成了多么严重的损害，而是指该行为给我国的市场经济秩序和消费者的合法权益造成了严重损害。至于假冒外国专利技术的行为，依现行《刑法》的规定是不构成犯罪的，不过，由于这种行为违反了民法的基本原则，如诚实信用原则，因此也要承担相应的民事责任。
结 语
综上所述，假冒专利罪有其特定的适用范围，绝对不能将假冒专利罪涵盖专利侵权行为。纵观司法实践中存在的问题，笔者深感，为了避免在知识产权的司法保护问题上错误适用刑法，必须加强知识产权的民事诉讼与刑事诉讼的协调工作。比较可取的办法是遵循先民事诉讼后刑事诉讼的原则，由从事知识产权民事审判工作的法官把好第一道关，只有当民事制裁不足以惩罚侵权假冒者时，才考虑适用刑罚。经验事实表明，滥用刑罚，会使社会和个人两受其害。[page]
（作者单位：中国社会科学院知识产权中心）
注 释：
? 两年前，笔者曾撰写过几篇与假冒专利罪有关的论文，分别发表在《知识产权文丛》和《知识产权研究》等刊物上。撰写此文是为了解决理论和实践中遇到的新情况，同时也是为了纠正笔者以前的某些错误认识。
１．《刑法》第二百一十六条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”
２．参见山东省阳谷县人民法院判决书“周小波假冒案”，载程永顺主编：《专利侵权判定实务》，知识产权出版社第３４７—３５２页。程法官虽将本案收入《专利侵权判定实务》中，但并不意味着他赞同本案的判决?对此，程法官在本书的序言中作了说明。
３． 参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社１９９８年版，第３９６页。
４． 参见周详、邴长策：“专利犯罪研究”，载唐广良主编《知识产权研究》第十一卷，中国方正出版社２００１年版，第１３９－１６１页。
