运货司机将货物擅自出售是否构成盗窃罪

案情简介
　　张某、李某是某运输公司的司机,负责将某饮料公司的饮料从仓库运回C市。在运人共卖出饮料230箱（价值人民币11000元）给某购销部，获得货款人民币9000元。张某分得6000元，李某分得3000元， 2000年9月10日两人在B镇欲再次出卖饮料时被公安人员当场抓获。案发后,被告人张某家属将赔款6000元人民币退回给某饮料公司。公安局将案件移送检察院审查，A市检察院以盗窃罪向法院提起公诉。A市法院适用简易程序公开审理该案。
　　庭审中被告人张某对检察机关指控的事实基本无异议，张某辩护律师为张某作无罪辩护。一审法院判决张某盗窃罪成立，判处有期徒刑一年，罚金人民币2000元。张某不服，将该案上诉至中级人民法院。中级人民法院审理后作出裁定，认为：在一审庭审时，原审被告人虽对原公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但其辩护人为其作无罪辩护，据此，不应适用简易程序审理，裁定撤销一审判决，发回重审。
法律分析
(一)张某的行为不构成盗窃罪
　　1、张某从饮料公司合法取得货物，没有秘密窃取的行为。最高人民法院1998年3月17日颁布实施的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定："以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为,构成盗窃罪"，因此要构成盗窃罪，必须有秘密窃取的行为，这是构成盗窃罪客观方面的要件。张某是C市运输公司的司机，根据运输公司的指派,为饮料公司运输饮料，合法从饮料公司取得货物，不存在秘密窃取行为，不符合盗窃犯罪客观方面构成要件，张某的行为不成盗窃罪。
　　2、张某将代为保管的货物擅自售出的行为不构成盗窃。
　　最高人民法院院长肖杨在1997年由其主编的《中国新刑法学》一书中指出:"本罪（侵占罪）的行为人在实施侵占他人财物时，所侵占的财物就在其实际控制之下；而盗窃罪的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，这是两罪在客观方面的显著区别"（详见该书510页）,可见盗窃罪犯罪对象不是一般的公私财物，而是盗窃行为人控制之外的财物，本案张某将代为运输的货物中途擅自售出，该批货物在其控制之下，售货行为不应视为盗窃。
张某将其控制之下的货物擅自处理的行为也不构成侵占罪，这是因为:1、侵占罪侵犯的客体是公民个人的财产所有权，本案被告侵犯的是企业的财产所有权；2、侵占罪犯罪构成客观方面体现在"拒不退还"，张某即使有侵占行为，但最终还是主动将不当所得全部退还；