引言：许xx案中的法治信息与专业要求
2006年4月21日，被告人许xx来到广州市某银行的ATM取款机取款。取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许xx连续取款，反复操作多次。后经警方查实，许xx在明知银行卡内只有170多元的情况下，先后取款171笔，合计17.5万元。事后携赃款潜逃，17.5万元赃款因投资失败而挥霍一空。广州市中院审理后认为，许xx以非法侵占为目的，采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。①许xx案的一审判决结果令天下哗然，“遗憾的是，巨大的震撼力带给我们的不是对法律的肃然起敬，而是蜂起的争论和质疑。”②很多法学家也不得其解，许章润等法律人认为许xx的行为不构成盗窃罪。③民众更倍感困惑，“九成网友及多数专家一样，认为对许xx处以无期徒刑显属过重。”④也许是基于上述原因，2008年3月31日，广州中院重审时虽仍认定许xx犯盗窃罪(盗窃金融机构)，但将无期徒刑改为有期徒刑五年、并处罚金二万元。2008年5月22日，广东省高院作出终审裁定，驳回许xx的上诉，维持原判。重审判决结果部分地符合了国民的期待，但在不改变罪名的情况下，通过引用刑法典第63条第2款来降低量刑，不仅没有解决全部问题，反而会引发63条第2款是否赋予了法院如此大的量刑裁量权、日后遇到类似案例是否都需要经最高人民法院核准等争议。笔者认为，直接认定为侵占罪，既符合该行为的法律性质，又可实现公正量刑，且不会产生其他负作用。对许xx案的分析可以从法理和规范两个层面展开：本文的前半部分着重分析许xx案中的抽象法理问题，笔者以引发巨大争议的一审判决(定盗窃罪判无期徒刑)为契机来讨论许xx案中的法治问题，通过解读个案背后的刑法理念而为将来的法官抉择提供观念性指导;本文的后半部分着重分析许xx案中的犯罪构成问题，笔者着眼于两次判决的共同点(均定盗窃罪)来探讨许xx案中的罪名认定问题，为日后准确对类似行为定性提供规范学上的帮助。
在评价主体上，许xx案是法官判断与国民判断的交锋，本文关注法治社会的价值立场。本来，法官做出与国民意见相左的判断乃司空见惯之事，这符合司法独立的内在逻辑，对很多专业问题，民众欠缺深邃的思考，往往在偏见、狂热之中表达意见。但是，盗窃罪是人类社会最传统、最原始的犯罪之一，涉及社会的最基本规则。在根基性的社会价值判断上，法官与国民激烈交锋，并不多见。这种对抗所传达的信息，已超越了简单的专业术语之争(如金融机构、窃取的刑法含义)，而悄然跃升至“谁拥有底线价值和规则的判断权”的法治命题，更涉及法条主义司法体制中实质正义的处境。
在评价标准上，许xx案是形式正义与实质正义的交锋，本文关注刑法规范的解释标准。在颇有市场的观念中，一审判决无可厚非，立法上的不合理只能通过修法解决。单从犯罪构成看，认定许xx盗窃金融机构，并非完全失当，判处无期徒刑更是法律的明文规定。但是，这种“只见法条、不见法理”的形式判断，忽视了更高的实质正义。每一个具体刑法条文，都蕴含着实质正义的要求。我始终坚信，如果认为个案不公正是维护罪刑法定原则的必要代价，不在刑事个案中奋力追求实质正义，那么，罪刑法定原则就是一种随风飘荡的纸面正义;如果不对刑法作实质解释，制定刑法的人类就无异于作茧自缚。
在评价结论上，许xx案是盗窃要件与侵占要件的交锋，本文关注实行行为的司法判断。坊间判断许xx案时的最大误区是：跟着感觉走，没有抓住实行行为的核心。对许xx案的分析多是一种笼统而模糊的直觉判断，缺乏手术刀般的解剖式分析，其结果是陷入了“谁也无法说服谁”的混乱局面，让观者惑、论者急。欲在犯罪构成上得出准确结论，必须抽丝剥茧：在犯罪构成四要件中，许xx的主观、客体、主体三方面都无大争议，定性就只能取决于客观方面;许xx案的结果无疑义，所以，定性唯一可以依赖的因素就是实行行为，在许xx案中我们忽视了刑法常识——根据行为判断罪名;许xx实施了两个积极行为——插真卡输密码、从出款口拿钱，如果看清这两个行为的性质，许xx案就“柳暗花明又一村”。
许xx案偏差的根源：形式犯罪论固有的罪名优于刑事责任的思维
(一)许xx案中的两种思维：刑法学思维已偏离了民众思维
对许xx案判决的争议，是两种思维方式(民众常识与专业判断)的典型冲突。民众关注许xx案的核心是量刑，并不关心定性为盗窃罪准确与否，而是感觉刑事责任太重——“随后爆发的舆论潮也集中在量刑上”，⑥民众是“先看量刑、再看罪名”。相反，刑法职业人把本案的重心放在罪名认定上，是先认定许xx的行为属于盗窃金融机构，这样，按照法条只能处以无期徒刑。法官的思路是“先定性、再量刑”;有刑法学者也默认了许xx案的判决，阮齐林教授就认为：“(一审)法院的定罪是完全没问题的。”⑦这种专业判断的思路是：定性为盗窃罪更符合犯罪构成理论。至于量刑是否过重，属于立法层面上的问题，与个案无关。换言之，民众重视的是刑事责任准确(因为刑事责任太重，所以认定为盗窃罪不妥)、法律人重视的是罪名正确(因为成立盗窃罪，只能判处无期徒刑)。
这其中蕴含的问题是大陆法系刑法理论固有的缺陷：重定性、轻量刑，不能为了量刑公正而变换罪名;重视罪名的形式判断，忽视刑事责任的实质判断。我认为，刑事责任才是具有实质意义的刑法结论，也是被告人和民众关注的核心;如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心。就许xx案而言，如果认定为盗窃罪会使量刑明显过重，那么，应允许法官通过实质解释、选择其他罪名(如侵占罪)，实现刑法的终极目的——公正量刑。笔者的思路偏离了大陆法系“先定性、再量刑”的刑法公理，触及了理论的禁区，这里只稍作阐述。
(二)把判断刑事责任的手段当成刑法核心是大陆法系犯罪论的缺陷
大陆法系刑法学的通病是：立法上重视犯罪构成的设计，追求法条的扩张、严密、细化，较少推敲不同行为的法定刑是否轻重相称;司法中强调具体犯罪构成适用上的严密性，忽视刑事责任程度的严格性;理论上推崇犯罪论、轻视刑罚论。[page]
这种刑法思维导致的直接后果是，司法者常把定性和犯罪构成之认定(而不是刑事责任程度)，当成司法工作的核心。从职业入门开始，司法者就形成了思维定式，在统一司法资格考试中，命题者常以区分此罪与彼罪、未遂与中止、牵连犯与想象竞合犯等“定性问题”设题，如果考生将一个诈骗的案例定性为盗窃罪则不得分;司法考试不测试量刑水准，也不据此检验考生是否具有正常的法意识和公正观。我想，负责任的司法能力考试中，最有社会意义的正义准则在于考生能判断出行为人应该负什么程度的刑事责任，至于符合此罪还是他罪的犯罪构成，无非是法学家引导考生进入其话语控制体系的诱饵。与不能准确区分盗窃与诈骗罪，但量刑公正的法官相比，一个能够区分诈骗罪与盗窃罪，但量刑畸轻畸重的法官，对社会正义的破坏性更大。⑧
我认为，在以经验主义和习惯法为根基的刑法学中，对罪犯、受害人、社会公众而言，最根本的问题是：到底对罪犯进行了什么程度的评价(刑罚量)、而非适用了什么犯罪构成(罪名)。除了法学家之外，无人关注行为的定性即罪名正确与否，国民只是根据案情实质地直接判断出被告人应当承担的刑罚量。普通人不会因为大义灭亲的父亲被定性为杀人罪，但被判处了1年有期徒刑而感到激愤，即便这样的处罚缺乏明确的分则条文依据;任何正常人都会因为某黑社会老大未被执行死刑而倍感失望，即便他被定性为杀人罪等10个罪数罪并罚。
(三)预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路
我认为，判断刑事责任是刑法的核心，这绝不能因形式犯罪论的标准而让步。相反，犯罪构成的形式内容，是方便人们以符号方式进行认知的需要，为实现实质公正，其界限均可突破。
首先，只能通过刑事责任的有无和程度认识行为的实质，是刑法的基本逻辑。在法律上，判断一个行为是否是犯罪，其标准是对之是否规定了刑事责任，即“应受刑罚惩罚性”才是犯罪的本质特征;⑨在价值多元化的时代，判断一个行为的危害性程度，最合理的标准是该行为所对应的法定刑;判断一个罪犯的恶性与受社会否定性评价的程度，最可取的依据是该罪犯被处以何种刑罚、多重的刑罚，“不论这些危害行为的其他特征如何，凡被判同样刑罚的就可归于一类。这是一个逻辑过程。如果两种犯罪受到同样程度的反击，那么，无论其形式有何不同，均应被视为侵害了政治集团判定为具有同等意义的社会价值。”⑩例如，不能说杀人犯的主观恶性和受到否定性评价的程度就高于盗窃犯。与因盗窃银行而被判处无期徒刑的盗窃犯相比，因大义灭亲被判3年有期徒刑的杀人犯的主观恶性就轻得多。一言蔽之，根据行为所对应的刑事责任轻重，才能准确评价出该行为的根本属性和危害程度;刑事责任也是刑法评价的核心和说明行为实质内容的根本特征。
其次，“犯罪论定性，刑罚论定量;先定性，后定量”推导不出正确定性(罪名)是刑法的实质。对行为定性包括两个层面：行为是否成立犯罪、行为构成何种犯罪。犯罪构成的首要任务是认定某行为是否构成犯罪，这当然居于首要的地位。但是，在行为已经成立犯罪的情况下，对属于何罪的行为性质之认定，却不是刑法的核心任务，在人类学家马林诺夫斯基看来，“如盗窃、逃学、破门而入，等等——对行为的描述丝毫也不能反映侵害者在违法行为中表现出来的特征。当似乎必须给这种类型的行为贴上标签时，也必须意识到，就任何一般意义而言，给侵犯行为命名根本不可能揭示出行为的任何决定性要素。”(11)
最后，正确认定罪名、判断具体犯罪构成的形式差异性只有手段性意义，最终目的是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于刑事责任的量定。刑法是解决行为人刑事责任有无和大小的法律，其他所有中间过程，都服务于这一终极目的。我国立法者在刑法分则中设计了各种犯罪构成，司法解释把犯罪构成不断细化、分解，扩充犯罪构成的个数，立法者和最高司法机关所做的这一切努力，都是为了在一个对法官持不信任态度的当下国情中更好地评价犯罪危害性、进而决定罪犯的刑事责任，避免刑罚适用中的恣意裁量权。当明白了定性与定量的关系之后，如果发现根据既有理论得出了显失公正的刑事责任结论时，就必须放弃形式犯罪论的严格性，实现实质(即刑事责任)公正。
(四)弱化罪名的重要性：许xx案判决的信服力来自于公正量刑
1.弱化许xx案罪名的重要性。在我看来，刑法理论尤其犯罪论的特殊性恰在于要不遗余力地获得个案公正，犯罪论解决的是和平状态中对个人而言最严厉的责任，刑法不是过程最精确、而是结论最精确的科学。为了得出公正的、对个人具有最严重影响性的精确刑事责任结论，形式犯罪论理当为实质可罚性让路。牺牲了即便是千年一遇的个案公正，犯罪论也应面带愧色。就许xx案而言，无论是法官认定为侵占罪、诈骗罪还是盗窃罪，只要最终的刑罚量控制在3年左右，相信除了忠诚于犯罪构成形式理论的法学家们，多数民众不会去斟酌罪名妥当与否，更能信服判决结果。如果认定为盗窃罪并判处3年有期徒刑于法无据，那么，就可以认定为侵占罪，名正言顺地实现公正量刑。
需要指出，我的这一思路也有限制。为了防止这一思路被滥用，加重被告人的刑事责任，应采用有利于被告人的原则，以符合罪刑法定原则的价值取向。只有正常定性后发现量刑明显过重时，才能够通过实质解释而变换罪名;如果正常定性后发现量刑过轻时，就不能变换罪名。
2.许xx案的量刑标准——轻于信用卡诈骗罪。我反复强调量刑公正，但这似乎是个见仁见智的问题。在探讨定性问题之前，本文有责任给出公正的量刑标准。我们应该在个罪比较中看待许xx行为的危害程度，例如，庚使用伪造的信用卡骗取17万元，根据我国刑法第196条，“使用伪造的信用卡的”属于信用卡诈骗罪。根据司法解释，信用卡诈骗罪数额巨大的(17万属于数额巨大)，处5年以上10年以下有期徒刑。在这一过程中，庚有伪造、使用假卡、使机器出错等侵害行为。与信用卡诈骗罪相比，许xx的占有故意与客观结果相同，但许xx行为的侵害性与违法程度更低，他使用的是真实银行卡、无伪造行为、没有主动让机器出错，却要按照更重的盗窃罪定性、判处无期徒刑，这违反了罪刑均衡的原则。因此，许xx案的量刑应当低于同数额的信用卡诈骗罪，应该在5年以下、起码要低于10年，我们所选择的罪名必须考虑这一量刑范围。
许xx案不仅可以通过适度变换罪名来克服量刑失当的问题，而且，认真审查许案，其量刑失当恰来源于定性错误。在下文，我将从法理和规范两个层面论证，许xx的行为不成立盗窃罪。
