“期待可能性”是近年来我国刑法界所热衷的一个话题——起因在于对域外刑法理论的研习借鉴。考察期待可能性之机理实质，实为我国刑法通说理论中犯罪动机中一种反向类型，一个主观方面的酌定减免责情节。以犯罪动机的原理及功能，可以较为简洁清晰地解说期待可能性问题，且对司法运用亦具高度之可操作性。
一、期待可能性理论产生的历史背景
期待可能性问题是我国刑法界近年来所关注的热点之一，其基本含义为考量行为人在实施违法行为时，是否具有放弃该行为的可能性(有无期待行为人遵守法规范的可能性)。期待可能性理论起源于德国19世纪末期的“癖马案”，其大致案情为：一马车夫受雇于马车店，以驾驭马车为业——所驾驭的一匹马有以马尾缠绕并用力压低缰绳的恶癖(故被称为癖马)。马车夫曾多次将此情况报告雇主要求更换癖马，雇主不但不予更换反以解雇相威胁，无奈之下马车夫不得不继续驾驭该癖马。一天该马恶癖复发将尾绕缰并用力下压，马车失控狂奔将路人撞倒致其骨折，检察官以过失伤害罪对马车夫提起公诉。该案经帝国法院最终审理认为，要确定被告人之违反义务的过失责任，不能仅凭其曾认识到驾驭癖马可能伤及行人，还同时必须考虑能否期待被告人不顾自己失业而拒绝驾驭癖马;而此种期待在本案中事实上是不可能的，故宣告被告人无罪。
按通常的规范路径分析该案，就损害后果、客观行为、主体的一般资格和支配行为的主观心态等成罪基本条件而言，均能够符合即行为成立犯罪;但考虑到行为当时行为主体依附于特定环境之特殊因素，不作犯罪处断却更能照应普通民众之法感情，以实现法的公平正义。德国当代刑法学者耶赛克就该案的处理谈道：“作为马车夫的行为人，尽管知道在特定情况下马通常会脱缰奔逃，但行为人还是将马套上车，因为他担心若与雇主持不同意见将可能丧失自己的工作。在发生事故后，行为人被宣布无罪，因为对于行为人来说，‘不能期待他负有承担丧失自己的工作的义务’。”
期待可能性理论形成于19世纪末20世纪初的德国——社会经济落后、民生艰难、失业率极高，客观上需要一种缓解矛盾的制度出口。“癖马案”的司法判决另辟蹊径所做出的无罪处理，因适应社会之急迫需要，故倍显生机与现实意义。期待可能性问题一经提出即受到高度关注，经学者们的不断总结完善，逐渐成为德日等大陆法系刑法学界的通说。
“二战”后日本因战败而致国内经济、社会秩序乃至国民生活陷入极度混乱状态，为重建秩序大量颁布经济管制法令，因此为数甚多的违反经济管制法令的案件接踵而来。面对这种现象，此前已从德国传入日本的期待可能性理论，受到刑法学界关注并得到广泛深入研究;司法裁判官们基于基本的法感情，也热衷于以无期待可能性为由而宣告某些被告人无罪，并将该理论由过失行为扩大到故意范围，其影响甚至超过了德国。有学者对此评论道：“期待可能性的思想，乃司法实践上本于公平性、合理性，并在法律感情的驱使下的自发产物，因其具有填补国民与法律间所存嫌隙，提高法院威信及法律权威之功用，于第二次世界大战后成为刑事责任理论中之时代宠儿，并赢得危机理论的称号。”但随着经济复苏及社会秩序逐步得以重新构建，民众生活境况日益好转，期待可能性理论及其司法适用逐渐受到严格限制。虽然并无史料显示期待可能性理论的衰落与人民生活环境改善之间呈必然关系，但从期待可能性产生运用之初期状况考察，两者之间具有某种关联关系却是不可否认的。[page]
二、期待可能性问题长期潜隐于我国刑法之中
目前在我国刑法界对期待可能性问题的讨论中，首先须澄清的问题是：在中国既往刑法之规定的框架下、在中国民众及司法者朴素的法感情中，所谓“期待可能性” 问题是否曾经存在(不在乎是否有专业术语予以概括)?如果存在，那又是如何界定和处置的?搞清楚这类前提性的问题，对我国刑法是否需要引入或如何引入期待可能性理论，无疑具有重要意义。
实际上，类似于德国“癖马案”一类的案件甚至带有某种普遍性或规模化的现象，在我国长期更为严重的存在：煤窑老板强迫工人违章冒险下井挖煤，企业会计被雇主逼迫做假账以偷税，妻子不堪虐待而致伤致死残暴的丈夫，单位领导强令职工造假以应付上级检查(公然提出的口号是：谁让单位过不去，单位就让谁过不去)，被胁迫参加犯罪，等等。诸如此类现象在现实生活中比比皆是，可谓见惯不惊。
事实上我国刑法早已为防范其中一些管理者之恶劣行径作出了相应规制——1979年刑法第114条就针对“强令工人违章冒险作业”的责任人作出了定罪处罚规定(可适用于类似癖马案中的“雇主”);而对违章冒险作业直接引起严重后果的工人们，其实司法主流的方面更多是给他们以同情和关怀(一般都不可能定罪处罚)。1997年刑法第134条的重大责任事故罪亦同样作此规定，而2006年通过的《刑法修正案(六)》更是专门为“强令者”设置了罪名及加重法定刑。对“被胁迫参加犯罪的”，刑法明文规定“应当减轻或者免除处罚”。司法实践中对某些受虐妇女杀夫案判处较轻刑罚。这一系列与“癖马案”类似的情况及刑法处遇，一定程度彰显着我国刑法对恶意违法和无奈违法作出区别对待、对弱势群体宽宥处理的精神，体现了“法律不强人所难”的朴素法感情，其与期待可能性——“正是想对在强大的国家法规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论”所蕴涵的基本意义，可谓不谋而合。
然而，虽然多年来我们对与“癖马案”类似的案件进行着相似的处理，但毕竟期待可能性问题在我国刑法理论及司法实践中并未得到正面和普遍性的承认。那么，在我国既有的法律格局及犯罪构成理论框架下，司法对案件予以出罪或从轻处罚的一般性依据又是什么呢?这是一个需要认真探讨的“中国问题”。
三、我国学界关于期待可能性理论之观点评析
[page]既然期待可能性问题在我国事实上早已存在，故借鉴德日刑法较为成熟的“期待可能性”理论，对完善中国刑法学之理论体系及司法运用，必将具有一定的启示意义。既如此，在犯罪论体系上自然应该为其辟出一席之地——一方面可以名正言顺体系化逻辑性地研究问题，另一方面也使司法能够无遗漏地以之完整地审视案件。然而，期待可能性理论在我国刑法犯罪论体系上究竟是属于哪一层面、哪一类的问题?纵观学界观点，仍存较大争议。
有学者以期待可能性是行为人意志相对自由的反映为依据，推论出期待可能性是罪过的前提——两者各自相对独立而又须臾不能分离，是火与光的关系，期待可能性是判断主观罪过存在与否的客观标准之一。该观点注意到了在无期待可能性的情况下行为人选择违法行为的某种“被迫性”，但以此认为行为人丧失相对自由意志从而无主观罪过，则与事实不符，亦与意志自由及主观罪过的本来意域相去甚远。实际上，虽然行为人在选择行为的动因上极度无奈，但却已经预见自己行为可能的危害性质，并完全具备适当的能力加以控制，即有选择和掌控的余地;只是由于行为选择处于尖锐的利益矛盾冲突之中，法律考虑诸多因素对其作出合法选择不予期待而已。如果行为人果真无意志自由那就不属期待可能性的问题，而应直接划归意外事件或不可抗力的研究范畴。
有学者认为：期待可能性是刑事责任能力的一个构成要素，行为人有无期待可能性对其行为能力是有影响的。这一观点背离了刑事责任能力之基本意域——刑事责任能力是行为人对自身行为之长期、稳定的辨认能力和控制能力，是达到法定年龄、精神正常的人所持续具备的一种基本调控能力;即使在无期待可能性的情况下，行为人其对自己行为的辨认和调控能力仍然同样存在，并不会减弱。仍以“癖马案”为例：该案中马车夫只是在案件发生的当时，客观上对马车的物质性操控能力降低，而非心理特征方面对行为之基本调控能力减弱;刑事责任能力仅仅只是在后一层面讨论问题——是对行为主体长期、稳定之心理特征的分析(并非是针对具体行为特定事件的掌控能力)。
有学者将期待可能性作为罪过中故意、过失基本要素之外的评价因素，视为是一种消极出罪的要素：犯罪主观方面是指行为人的罪过，包括基本要素，即故意或过失;评价因素、前提要素和消极因素(期待可能性)。此论点注意到了期待可能性的规范意义，是借鉴德国刑法学通说性观点对期待可能性理论于我国体系中定位所提出的一种见解。但这一主张不仅没有揭示出期待可能性法之谅解的缘由实质，且机械移植德国犯罪论体系中的特有概念，忽视了德国体系同我国通说体系之间的差异——添加所谓消极的犯罪构成的要素，同我国四要件式犯罪构成体系格格不入。[page]
还有论者主张，应将期待可能性放在刑事责任理论中加以研究。如果说是在德日刑法体系下，将期待可能性问题放在“责任”中研究，应该是具有相当合理性的，但在我国犯罪构成体系中则难以行得通。我国犯罪构成体系研究的刑事“责任”与德日刑法中的“责任”，是意义根本不同的两个概念;前者主要是指成立犯罪后的处遇问题，而后者是指成立犯罪的条件之一。期待可能性被认为主要涉及的是“犯罪”是否成立的问题，而并非犯罪成立后的责任非难及具体处遇问题。
由上观之，我国刑法界诸多关于期待可能性之体系地位的解说，或多或少均存在不足，其主要症结在于未能准确揭示和把握期待可能性问题的实质。
四、期待可能性之实质
在犯罪的成立理论上，期待可能性究竟涉及的是哪方面的问题?异言之，既然期待可能性问题在我国本身长期存在，那么其潜隐在司法对“犯罪”的认知过程中又是如何发挥着作用?只有搞清楚这些问题并进一步揭示期待可能性之真实面目，才有可能合理而富有创造性地予以运用。
仍以“癖马案”为例。该案中马车夫是有完整刑事责任能力之主体，即既能辨认也能控制自己的行为——在作为其长期、稳定的心理特征之行为能力方面并无丝毫欠缺，故期待可能性同刑事责任能力即主体要件所讨论的内容无关。在主观罪过方面，马车夫也明显的至少具有过于自信的过失罪过，即已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，却轻信能够避免这种结果的发生。以中国刑法或者期待可能性理论出现之前的德国刑法衡量，无疑诸要件均齐备已构成犯罪。但马车夫的行为的确又有某种值得深切关注并应区别对待的因素——该因素又是什么呢?
细细琢磨，马车夫精神正常且已经预见危险而仍然要“违章冒险作业”——在此马车夫面临着两种选择——其本身有选择的余地或“权利”(如果根本无从选择则属于意外事件或不可抗力而不必讨论)：是冒险作业还是避险失业，这成为一个“问题”，一个艰难选择;冒险可能摔死而失业可能饿死，马车夫所处的客观生活境况将其推至如此极端的生存抉择面前。在生计所迫之下马车夫深思熟虑、多方权衡，最终选择了冒险而非失业——毕竟冒险之后果对己对他人都只是或然的，而失业之后果却是立即兑现的、必然的。“如果我不做，我马上就会丧失;如果我做的话，就可以到以后才死亡，所以做这一桩事情就可以多生存一些时候。”注意：马车夫此时尽管可以选择并且的确是在选择——但却是在“两害”之间且都十分要命的两害之间选择——要活命就得想办法!这既是人之理性也是人之本能——法律或道德在此几乎都难具约束力;两害相权取其轻——这系人之常情，人人都会做出的事情当然便是可以原谅的——法律不能强人所难、不能要求普通公民成为“具有英雄般气质的理想类型”(李斯特语)。于是，便可以认为马车夫没有做出适法行为选择的可能性(无期待可能性)——既如此，法律对其定罪量刑便是无效和野蛮的。[page]
马车夫所实施的行为有三个关键点：其一，马车夫作为“社会人”具备完整的刑事责任能力，同样拥有相对自由意志，且能够明确认识自己之不同选择对己、对他人的不同意义;尽管两种选择都非常“要命”，但他毕竟是在选择——作此选择的动因最终压倒了作彼选择的考量。其二，马车夫为保全自己的工作(工作在此几乎等价于生存延续的保障)而选择了“可能”对社会和他人造成损害的行为;尽管只是一种可能，但足以成就刑法通常要求之客观行为和主观罪过条件。其三，马车夫如果不选择危害行为，将会立即面临自身重大利益的损害——生活失去保障、生存受到严重威胁，甚至依赖其扶养的家人都无法延续生存。
马车夫看似构成了“犯罪”，但却是在利益尖锐冲突的两难中作出的痛苦选择(故有学者认为此种情形下行为人丧失了行为的自由意志)。在此，司法对马车夫针对性地设身处地人性地衡平考量，进行了与通常所概括的犯罪动机(为什么会选择犯罪)反向而为的思考——为什么不选择合法行为;并将之归结于人之本能使然的自保自救——法律不能剥夺自然人基本的生存权利，从而在法规范层面给以宽恕不作犯罪处理。对此，德日刑法理论通说一般认为期待可能性是规范责任论的核心理论，而之前的心理责任论因不考虑法规范对有效行为的选择指导作用存在重大缺陷故被淘汰(心理责任论只关注到了行为人内心单纯的故意或过失的心理态度，而没有从法规范的层面考察规范的要求和标准)。规范责任论对期待可能性的理论解说，突出了法规范合乎情理的要求和命令;进言之，对一个具体的行为不仅需要关注案件的具体事实，更须强调这些事实在特定客观环境下法律对之应有的态度。
17世纪英国的思想家霍布斯在那个时代就断然认为：“如果一个人是由于眼前丧生的恐惧而被迫作出违法的事情，他便可以完全获得恕宥，因为任何法律都不能约束一个人放弃自我保全。……如果一个人缺乏食物或其他生活必需品，除非犯法没有任何其他方法保全自己;就像在大饥荒中无法用钱买或靠施舍得到食物时行劫或偷窃一样……那么他就可以获得完全的恕宥。”“癖马案”在法理上彰显了一种更为根本的理由：当一个社会并未给行为人提供维持基本生存的条件或其他救济途径时，他人或社会的法益只能做出让步，认可行为人为维护自身基本生存权利所作出的无奈选择。
五、期待可能性属于犯罪动机的反向类型[page]
期待可能性是对人之脆弱性倾注同情之泪的理论，而任何真正得以长久拥戴的法规范都必然涌动着大众所期许的脉脉温情;司法的智慧也总是在疑案的处断中试图为公平正义不断寻找支撑——只是这些宽宥的理由可能模糊而零乱地散落在理论体系或司法判决的某些角落。对我国社会生活中时常发生的受虐妇女杀死丈夫的案件，司法总会基于“犯罪人”的境况千方百计寻找理由而给予从宽考虑。或许正是由于诸如此类无期待可能性或期待可能性减弱的“自救”行为，在本质上属于人之社会理性与自然本能相统一的“人性本色”，这才使得保全这样一个个“杀人犯”之生命的呼声如此之高——无论是乡情民意还是公堂官调。
然而，在过去没有期待可能性概念的我国成罪体系下，司法处断中所涉此种“人性本色”，究竟是通过何种具体路径在精巧的成罪体系中对定罪量刑产生支配作用，从而为被告人名正言顺争取“实惠”的呢?对定罪量刑体系中的各个要素逐一检索、对比核查，可以发现这里的所谓人性之脆弱本色，大致等同于行为人在选择行为之动机方面的“情有可原”。“动机提供了一个区分故意行为是真的很坏还是不那么坏的基础。例如，一个善良的或者卑劣的动机，在评价像杀人这样的犯罪上会起很重要的作用。……在盗窃案件中，人们普遍认为为了物质享受而偷东西与为了避免饥饿而偷东西之间存在着区别。”
由此不难发现：期待可能性虽是德日刑法理论中提出的概念，但其对人之脆弱性的理解与同情的法思想，同样存在于我国的刑事立法、司法、学术理论及民众的法感情之中。这种人类共有之宽恕情怀，并不因德日刑法与我国刑法在用语及制度构建方面有所不同而呈两样——只是在德国“癖马案”所发生的特定情势下，这种可谅解之人性通过德国法官们的创造性思维作出了适时集中地规范性表达。进入我国通说性专业化的犯罪成立体系，对行为人处于特定客观环境中选择行为时的某种无奈进行考虑，则是在“犯罪动机”的预设框架中完成的——即在正面考察行为人之所以选择犯罪的内心起因时，自觉或不自觉地又从反面思索——行为人为什么不去选择合法行为(能否选择通过正当途径解决冲突)，选择合法行为对行为人意味着什么，这种选择在当时的境遇下是有效可行的吗?即更多的是由对犯罪动机的反向思考予以具体实践——“行为的动机是说明人为什么这样而不那样行动，同时说明他所遵循的是什么。”[page]
在对“癖马案”的处断及理论解说中，德国的法官和学者们在当时的时代氛围下既想为弱势群体“开脱罪责”(作为社会弱势群体的工农大众后来成为希特勒第三帝国的中坚力量)，又不愿陷在通常的话语体系中辩说(常规体系下从“动机”的角度似也无力解脱——对动机不便直接界定为“责任阻却事由”)，于是创新性地在犯罪动机之外制造出“期待可能性”理论。德国人并不从通常认识犯罪的正面角度讨论马车夫为什么会选择违法犯罪行为，而是对同样问题另辟蹊径换一角度反向讨论马车夫为什么不去选择合法行为——期待行为人选择合法行为之可能性的有无及其大小，作此选择对马车夫意味着什么?对此，“人们总是联想到在普通公民的动机过程中规定规范的效力问题，减免罪责事由的思想是与普通公民的依据经验所期望的命运的脆弱性联系在一起的。在具体情况下不是根据个人的心理物理能力，而是根据应当受处罚行为的原因上的解释来认定。”于此，便将行为人为什么要选择违法犯罪行为的动机问题，巧妙地转化为为什么不选择合法行为的“期待可能性”问题(其实对任何犯罪案件，都可以反向讨论“期待可能性”问题)。由于角度变换提法新颖并切中人人皆有之本能的“脆弱”，且与德国刑法成罪体系之渐次紧缩的分析理路相吻合(能够达致体系方面的协调衔接)，于是迅速风靡演成定势。
在中德之不同犯罪成立体系下，之所以不同的分析路径均能够自恰处理、妥帖完成对相似案件的法律评价，源于期待可能性在实质上与犯罪动机之亲缘关系。正因为如此，德国刑法学者李斯特在论述中将两者来回切换互为解释，他指出：“虽然行为人认识到其行为的事实上和法律上的重要性，或者虽然他应当且能够认识到此等重要性，但仍不能期待行为人为合法行为;亦即如果不能期望对符合构成要件的结果及其社会危害性的认识成为决定性的反动机，亦即不能期望行为人有合法行为动机，或者换句话说，鉴于整体情况，如果行为人的动机过程不可能被称为有错误或违背义务，则因不可期望合法行为而免责。”
六、期待可能性在我国通说体系中的定位及功能
在德国犯罪论体系中，期待可能性问题之所以能从犯罪动机中分离而自立门户，与其特定的历史条件、民众思维方式及刑法体系自身的基调和格局不无关系;虽其对问题的解决有所助益，但却显然不应盲目移植、强行嫁接于我国刑法学体系，否则不仅水土不服且会引起体系混乱。对中国刑法学通说体系而言，期待可能性问题又该如何定位呢?[page]
既然期待可能性不过就是犯罪动机之一类——尽管其属于“好的”动机之中又最值得深切同情之一类(我们每个人或多或少都曾有在“老板”面前忍气吞声、为虎作伥之经历)，那就应当还其本来面目定位在“犯罪动机”下论述——一个主观方面的酌定减免责情节(事由)。如此定位不仅照应了刑法规定和现行理论之实际，又可借鉴引入德日刑法的“期待可能性”概念，吸纳其合理内核。
按我国刑法学的通说理论，犯罪(行为)动机本身就大致分为善与恶两种社会价值意义截然相反的类型——不同意义之动机显然表征着行为人完全不同之主观恶性(有无及大小)，从而对其法律责任应当是有重大影响的。善的动机按行为人之选择的可能及程度不同又可分为两种：无奈而为与可选而为——期待可能性即属前者，而“大义灭亲”、“为民除害”、“受侮辱迫害”一类即属后者。在此便回答了前文所提出的疑问，在我国长期并没有“期待可能性理论”的司法环境中，为何司法者们同样可以基于相似考虑而对行为人从轻、减轻甚至不予处罚——期待可能性不过是一种对“值得深切同情的犯罪动机”的理论凸显。我国刑法总则的若干宏观减免责规定，为司法的酌情处断提供了法定空间。
在将期待可能性归位于犯罪动机之子类的理论定式下，应调整的认识是：犯罪动机并非通常所认为的只是一个影响量刑的酌定情节;对处于罪与非罪边缘地带之疑难事案，诸如无期待可能性之一类动机对是否定罪显然是有重大的、决定性影响的。通常情况下考虑犯罪动机的不同价值类型，只是影响对犯罪行为的量刑——根据犯罪动机之正负价值量度的不同而在量刑方面体现差异;而当危害行为介于罪与非罪之间或罪行明显轻微时，值得深切关注的犯罪动机如无期待可能性，对是否定罪则可能且应该产生决定性的作用。行为人若因饥饿难忍，偷窨井盖变卖换取食物果腹可以免责，但同样情况下若持刀拦路抢劫便当然不可放纵——至多在量刑时作为酌定从宽情节适当考虑;马车夫致一人受伤害显然是可以免责的(其本来就构成的是较轻微的过失性伤害罪)，但同样情况下马车夫弄翻了火车也还能免责吗?现代高风险社会中法律对我们每一个正常能力人，都提出了注意风险、防范风险且应当对自己行为所引发之“风险”须承担责任的苛严要求。我们不能始终只是沉浸在一种“弱者”的氛围中以“被强迫”、“保饭碗”的理由而心安理得自我解脱，不能总是停留在对弱势群体的谅解乃至纵容之中而无视公共利益和法律的一般性要求。[page]
由于期待可能性的有无及大小具有影响定罪量刑的属性，加之期待可能性内涵外延的弱规范性致其概念本身形态较为模糊，因此我国学界存在将其泛化的倾向，大范围地将影响定罪量刑的规范化、类型化事由(情节)纳入期待可能性的范畴之中——或认为该事由是以期待可能性为理论基础，或认为是期待可能性理论的立法体现(如认为防卫过当、避险过剩等在通说理论中非常成型的类型化减免责事由，是期待可能性思想的立法体现)。虽然具备免罪或减免责性质的事由，或多或少在法规范层面上是对行为人不同程度的谅解，且有些谅解本是因成罪条件的阻却——缺失罪过、无受损法益等，但期待可能性并不是一个“什么都可以装的筐”——其在性质及体系定位上属于善的犯罪动机。因此，刑法范围内的减免责事由如果不是基于犯罪动机上的无奈而宽宥，则不应也不必以期待可能性理论进行解释(对正当防卫、紧急避险等事由类型，均有其特定的理论解说路径)。由此可见，我国刑法中关于免罪或减免责的规定，并非大部分都与期待可能性有关。
余论
从更深广的方面思考，基于无期待可能性一类的动机作案是否构成犯罪，在制度设计的基础理论上取决于社会是否给弱势群体建立起相对完善的最低保障与救助机制。我们试想想前些年那些站在城市立交桥下在寒风中冻得瑟瑟发抖无工可做的民工们——明天的早餐在哪里?为了最低度的温饱生存，今晚不去偷明天会有人施舍吗?如果他们去偷——黑夜里搬走又脏又臭又重的窨井盖去换几元救命的饭钱(偷窨井盖的“犯罪”绝大多数都是被饥寒所迫)，他们是犯罪吗?比起德国的那个马车夫来说，他们不是更值得同情更无期待可能性吗!
如果一个社会在方方面面都为弱势群体提供了最基本的救济途径，那任何人都没有任何理由选择“犯罪”——毕竟社会给行为人提供了另一条生路(这可能便是德日刑法界近年来对期待可能性问题的兴趣衰减的深层原因);但如果社会并无这样一种帮助机制，那人们选择“犯罪”便自在情理之中——毕竟是人就得想办法活下去(自然法高于实定法，生存权大于其他任何权利)——任何处罚手段对他们可能都是无效的。对凡人们来说，自由与温饱生存相比较，显然后者更可贵!
